[ 陳召利 ]——(2019-8-26) / 已閱13512次
關于《全國法院民商事審判工作會議紀要（征求意見稿）》的七條修改建議
建議人：陳召利，江蘇云崖律師事務所
【作者按】《全國法院民商事審判工作會議紀要（征求意見稿）》對當前民商事審判工作中的一些疑難法律問題作出明文規定，有利于統一全國法院的裁判思路，約束法官自由裁量空間，解決同案不同判的問題，但是一旦規定不當，將危害甚巨。本人基于自身的執業經驗和對法律的理解，對《會議紀要（征求意見稿）》第一、二、四部分的部分條款提出七條修改建議，以資參考。
2019年7月3日至4日，最高人民法院在黑龍江省哈爾濱市召開了全國法院民商事審判工作會議，周強院長出席會議并發表了重要講話，最高人民法院審判委員會副部級專職委員劉貴祥同志作了工作報告。會后最高人民法院民事審判第二庭將工作報告中涉及的法律適用問題、與會代表討論時提出的問題以及我們調研過程中收集到的問題歸納整理成《會議紀要》，主要目的是就審判實踐中遇到的一些問題，提出解決方案，作為法官在具體法律適用、進行說理論證時的參考，統一全國法院的裁判思路，約束法官自由裁量空間，提高司法公信力，穩定當事人、法律工作者及社會的預期，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。
2019年8月6日，最高人民法院民事審判第二庭將《會議紀要》向全社會公開征求意見【官方版|最高法發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（征求意見稿）】。本人基于自身的執業經驗和對法律的理解，對《全國法院民商事審判工作會議紀要（征求意見稿）》第一、二、四部分的部分條款提出七條修改建議，以資參考。
一、關于第2條【《民法總則》與《合同法》的關系及其適用】的修改建議
在各分編編纂工作完成前，合同法、物權法、侵權責任法等民事單行法的規定與民法總則不一致的，根據新法優于舊法的原則，適用民法總則的規定；民法總則未作規定的，繼續適用原法律規定。理由如下：
2017年3月12日第十二屆全國人民代表大會第五次會議主席團第二次會議通過的《第十二屆全國人民代表大會法律委員會關于<中華人民共和國民法總則（草案）>審議結果的報告》關于民法總則與現行合同法、物權法、侵權責任法等民事單行法的關系作了明確闡述，“根據民法典編纂工作‘兩步走’的思路，民法總則草案經本次會議審議通過后，下一步將進行民法典的合同編、物權編、侵權責任編等各分編的編纂工作。在各分編編纂工作完成前，合同法、物權法、侵權責任法等民事單行法的規定與民法總則不一致的，根據新法優于舊法的原則，適用民法總則的規定?！?br>
本會議紀要將合同法的總則與分則部分分別適用不同的法律適用規則，既有違上述立法精神和一般的法律原理，也無客觀必要性。新法優于舊法的原則，不僅包括舊法規定與新法不一致的，適用新法規定，還包括新法未作規定的，仍應適用舊法規定，《合同法》第四百零二條的隱名代理和第四百零三條的間接代理即屬于這一情形，根本不需要通過根據特別規定優于一般規定的法律適用規則適用《合同法》“分則”的規定的非常規方式來實現。
二、關于第3條【《民法總則》與《公司法》的關系及其適用】的修改建議
《民法總則》制定時有意修正《公司法》有關條款，《公司法》與《民法總則》的規定不一致的，根據新法優于舊法的原則，原則上應當適用《民法總則》的規定。理由如下：
編纂民法典的一大任務就是對現行的民事法律規范進行科學整理，對已經不適應現實情況的規定進行修改完善?！睹穹ǹ倓t》第三章“法人”第一節“一般規定”和第二節“營利法人”基本上是其所確立的法律規則當然應當來源于作為法人最典型的形式公司所適用的法律規則，如果立法者不希望改變《公司法》的規定，其合理做法應當是將《公司法》的有關規定直接上升為《民法總則》規定的有關法人的規定，而對不適用該規定的特殊情形由法律、行政法規另有規定。否則，如果僅適用于公司以外的非典型法人，其應當為例外規定，而非一般規定，明顯與“民法總則規定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規則”的地位與性質不符。梁慧星教授也明確指出，“公司法要特別對待，雖然說它現在存在于民法典之外，與民法典應該構成一般法與特別法的關系。公司法是組織法，本法的法人那一章就是組織法，所以說本法法人那一章，理論上與公司法存在一般法與特別法的關系。但是本法在制定的時候，特別是這一章，大量的把公司法的規定做了變更，把公司法的規定直接拉入本法上升為本法的規定，有的規定上升為本法的時候原封不動，有的做了變更。舉一個例子來說，公司法規定董事會、股東會的決議，違反召集程序、表決程序的無效，而本法統一的規定為可撤銷。公司法第一款是內容違反法律章程無效，第二款是違反召集程序、表決程序可撤銷，現在本法將以上合在一起統一規定為可撤銷，做了重大的改變。因此，本法和公司法要適用新法優于舊法的原則。本法變更了公司法很多的內容，本法是新法，公司法和本法不一致時適用本法，這就是新法改變舊法的原則?！薄氨緱l第2款第二句‘法律、行政法規另有規定的，依照其規定’，是考慮到法人類型不同，非營利法人和特別法人如何清算，應由法律、行政法規另行規定?！?br>
由于股東的身份及其在清算中與債權人存在的直接利害關系，各國立法鮮有將其作為法定清算人加以規定的。例如，德國、日本、瑞士、韓國等立法上均規定股份有限公司和有限責任公司的清算以董事為法定清算人；僅有我國臺灣地區《公司法》對于有限責任公司規定了全體股東為法定清算人，股份有限公司的法定清算人與德、日等國一致，即規定董事為法定清算人。
《民法總則》第七十條第二款的立法目的就是規定法人清算活動必須遵循的基本原則和一般性規則，改變了《公司法》第一百八十三條的不合理規定?！睹穹ǹ倓t》施行后，應當按照新法優于舊法的原則，適用《民法總則》第七十條第二款的規定確定公司清算義務人，不再適用《公司法》第一百八十三條，并應當擇機對《公司法》予以修改。
需要注意的是，全國人民代表大會常務委員會于2018年10月26日通過《關于修改<中華人民共和國公司法>的決定》，僅僅修改第一百四十二條第一款，而未同步修改其他法律條款以與民法總則的規定保持一致，無疑形成了新的法律適用難題——相對于2017年10月1日起施行的民法總則，本次修正后的公司法將成為新的特別法，如與民法總則的規定發生沖突，無法通過立法法的有關規定予以解決，權宜之計只能由最高人民法院通過司法解釋或者會議紀要予以妥善解決。一直以來，社會各界要求修改公司法的呼聲比較高，我們呼吁立法部門予以重視，盡快轉變立法理念，全面修改公司法，尤其是做好與民法總則的協調與銜接。
三、關于第6條【與目標公司對賭】的修改建議
（一）關于股權回購問題
首先，毋庸置疑，《公司法》第一百四十二條的規定為強制性規定。但是，本會議紀要主張《公司法》第七十四條的規定同樣為強制性規定，與最高人民法院的一貫意見相左。
《公司法司法解釋（二）》第五條和《公司法司法解釋（五）》第五條均間接認可除《公司法》第七十四條明文列舉的三種情形外，有限責任公司可以收購本公司股權。最高人民法院在沛縣舜天房地產開發有限公司與葉宇文股權轉讓糾紛申請再審案中作出的（2009）民申字第453號民事裁定也持有相同意見。筆者對此一直持反對態度，主張除《公司法》第七十四條明文列舉的三種情形外，有限責任公司不得收購本公司股權，詳見拙文《公司法第七十四條規范功能之檢討——兼評最高人民法院申請再審案例》（已公開發表）。
其次，假設最高人民法院繼續主張：除《公司法》第七十四條明文列舉的三種情形外，有限責任公司可以收購本公司股權。那么，將公司減資作為公司回購股權的前置條件，無疑是本末倒置。根據國家工商行政管理總局令第64號《公司注冊資本登記管理規定》第十二條的規定，有限責任公司依據《公司法》第七十四條的規定收購其股東的股權后的唯一處置方案就是減少注冊資本。因此，公司減資是收購其股東的股權后的必備程序，應當是先發生股權回購，再進行公司減資，如果已經完成公司減資，再進行回購股權則無從談起。司法導向價值應當是引導投資者通過減資方式而非回購股權方式退出目標公司。
（二）關于現金補償問題
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