[ 秦前紅 ]——(2018-11-9) / 已閱33619次

Vol.71 No.6 Nov. 2018 139~151
DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2018.06.013

國家監察法實施中的一個重大難點： 人大代表能否成為監察對象

秦前紅

摘 要 國家監察體制改革是關乎全局的一項重大政治體制改革。在監察體制改革推進過程中必須處理好的一項重大議題是：人大監督與監察監督的關系如何處理，人大代表是否能夠成為監察對象？總體而言之，人大代表不能簡單地被視為公職人員；對于人大代表的違法違紀問題應該建立特殊的懲戒制度來予以處理；監察改革必須尊重人民代表大會的憲制地位，并對監察人大代表采取特別慎重的態度；在對人大代表涉嫌職務犯罪采取監察留置措施時，必須恪守憲法、組織法規定的對人大代表的特殊保護法律程序；在法律未作修改時，監察機關不能以便宜執法為由，輕率地創制性執法，從而違反“公權機關法無授權不可為”的原則。
關鍵詞 監察監督；人大代表；紀律懲戒；人大代表特殊保護；留置措施；監察體制改革；監察法
中圖分類號 D911；D918 文獻標識碼 A 文章編號1672-7320(2018)06-0139-13
基金項目 教育部人文社會科學研究重大課題攻關項目（14JZD003）

一、問題之提出
《中華人民共和國監察法》已于2018年3月20日由第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過，在此之前，現行憲法第5次修正案亦于同年3月11日經由本次人大會議通過。在總共21條憲法修正案中，其中有11條關涉監察體制改革的內容。自此以后，監察體制改革這項關乎全局的政治體制改革正式由一項重大政治決斷轉化為憲法、法律上的正式制度安排，循由法治邏輯、法治理念和法治方法來理解、維護、遵守有關國家監察的法律規定，便成為任何組織和任何個人的當然義務。
回溯監察體制改革的整個過程，始終存在的一項重要爭議便是監察監督與人大監督的關系如何處理？人大代表是否能夠成為監察對象？筆者一直抱持監察機關只能監察人大機關工作人員，不能監督人大及其常委會組成人員的主張。此種主張在初期應者寥寥，后經筆者和有關學者不斷的鼓與呼，漸為學界和實務界理解和重視，但迄今為止，尚不見系統論證此問題的文章。有鑒于此，筆者不揣冒昧，試作初步論證，以期收拋磚引玉之效。
由于監察體制改革是一項關涉重大、前所未有的重大憲制改革，學界本來預期該項改革或許應有更長的試驗期，但中共中央秉持重大改革于憲有據、于法有據的理念，決定監察改革與監察立法同步進行。在監察實踐未及充分展開的情況下，監察實踐中到底有哪些問題需要立法來調整并不可完全預期，于是監察立法呈現出的一項重要智慧便是立法宜粗不宜細，以免因過細的立法不符實際而束縛了自己的手腳。粗略的立法雖然解決了立法時的很多難題，但也可能造成監察執法中因規范供給嚴重不足而無所適從?！吨腥A人民共和國監察法》涉及監察范圍和監察對象的規定大致可見之于以下條款：第3條規定各級監察委員會是行使監察職能的專責機關，依法對所有行使公權力的公職人員（以下稱公職人員）進行監察，調查職務違法和職務犯罪，開展廉政建設和反腐敗工作，維護憲法和法律的尊嚴。這是監察法關于監察對象之范圍的總括性規定。第15條采取列舉加概括的立法例將第3條規定進行了具體化，它規定監察機關對下列公職人員和有關人員進行監察：（一）中國共產黨機關、人民代表大會及其常務委員會機關、人民政府、監察委員會、人民法院、人民檢察院、中國人民政治協商會議各級委員會機關、民主黨派機關和工商聯合會機關的公務員，以及參照《中華人民共和國公務員法》管理的人員；（二）法律、法規授權或接受國家機關委托管理公共事務的組織中從事公務的人員；（三）國有企業管理人員；（四）公辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位中從事管理的人員；（五）基層群眾性自治組織中從事管理的人員；（六）其他依法履行公職的人員。本條并沒有將我國政治生活中諸多發揮著重要治理功能和政治吸納功能的組織納入其間，比如工會、共青團、婦聯、文聯、作家協會、證監會、紅十字會、法學會、基金會、醫師協會和注冊會計師協會等，而上述組織中很多人員都是公務員或者是參公管理人員。究其原因，要么是立法的疏漏，要么是立法表達技術的困難。在立法沒有明確規定的情況下，執法高度依賴于法律解釋和立法細則的規定，否則便引發執法合法性和正當性的危機。本條第2款所指涉的法律法規授權組織與監察法第12條、第13條規定的監察派出機構之間是什么關系是另外需要研究的重要問題。由于監察機關只在縣級以上的國家機關體系中設立，那么在鄉鎮一級設立的監察組織是法律法規授權的組織還是派駐機構？在各種經濟開發區設立的監察機構是什么性質的機構？在粵港澳大灣區開發區今后是否應該設立監察機構？等等，這些問題也亟待探索。本來，按通常的改革智慧，對某些問題并無胸有成竹的定見時，可以戒急用緩，為某些試錯性舉措預留一些空間。惜乎監察法出臺稍顯倉促，未及為上述試錯做出相應的制度設計。比如授權國家監察委制定監察法執行細則或由國家監察委斟酌情勢及時提請全國人大常委會做出立法解釋。在未來的實踐中，為了解決監察執法制度供給不足的問題，可欲可行的辦法只能依靠執政黨協調各方的政治優勢，來督請全國人大常委會及時做出法律性決定或者法律解釋。監察法第22條第2款規定對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員，監察機關可以依照前款規定采取留置措施。此處的涉案人員是一個不確定主體，但因具體個案的情形不同，可使監察法第15條規定范圍以外的人員成為監察對象。比如，農民可能成為村自治組織的職務犯罪的涉案人，工人可能因國有企業高管的職務犯罪成為涉案人，普通教師可能因為公立高校負責人的職務犯罪而成為涉案人。第23條規定監察機關調查涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，可以依照規定查詢、凍結涉案單位和個人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。有關單位和個人應當配合。這一條是對上述第22條涉案人員條款的進一步強化性規定，前者因涉案人員的行為而可能成為監察對象，后者則可因涉案人員的財產不明而成為監察調查的對象。由于監察法缺乏針對涉案人員和涉案財產采取調查處置的明晰程序規定，尤其是沒有規定監察機關查明查封、凍結財產是否確當的期限，因此導致此項權力一旦被不正當使用甚至濫用，將對公民、法人的財產權利造成嚴重損害。按照對國家監察法的體系性解釋，只有先確定監察對象再確定涉案人后，才可以對涉案單位和個人的財物采取強制性的調查措施。實踐中，已出現監察執法直接越過前面兩項執法程序，僅憑主觀推斷便徑行對涉案單位和個人的財產采取強制調查措施，而涉案單位和涉案人在此階段并無法定救濟手段，這種權力的濫用不僅對相關單位和個人的正當權益甚至對社會秩序、經濟秩序的正常運行都會產生重大不利影響。國家監察法第24條規定監察機關可以對涉嫌職務犯罪的被調查人以及可能隱藏被調查人或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他地方進行搜查。按照這條規定，涉嫌隱藏被調查人或者犯罪證據的人也可以進入監察調查的射程，但如何根據其行為性質和嚴重程度進行處理，比如是按照監察法第22條作為涉案人處理，還是按照刑法有關包庇罪的規定來處理，這是需要進一步研究的問題。第34條規定被調查人既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應當由監察機關為主調查，其他機關予以協助。按照這條規定，因職務違法、職務犯罪的調查與普通犯罪的偵查主管競合，而產生監察輻射范圍擴大之可能。上述條款雖然涉及監察之對象與范圍，但并未具體論及人大代表是否應該成為監察對象。由中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監察委員會法規室編寫的《中華人民共和國監察法釋義》，雖然依照立法法和相關的法律規定，其并非有權的法律解釋，但依然被視為具有高度事實權威性和實踐指導性的解釋文本。該書在對監察法第15條進行解釋時，專門指出人民代表大會及其常務委員會機關公務員“包括：（1）縣級以上各級人民代表大會常務委員會領導人員，鄉、鎮人民代表大會主席、副主席；（2）縣級以上各級人民代表大會常務委員會工作機構和辦事機構的工作人員；（3）各級人民大表大會專門委員會辦事機構的工作人員”[1]（P109）。此處解釋所指涉的上述人員大多同時具有人大代表身份，在此范圍之外的其他人大代表明確被排除在監察對象之外。但在2018年4月16日，由中央紀委國家監察委發布的《公職人員政務處分暫行規定》（以下簡稱暫行規定）第2條規定：公職人員有違法違規行為應當承擔法律責任的，在國家有關公職人員政務處分的法律出臺前，監察機關可以根據被調查的公職人員具體身份，依據相關法律、法規、國務院決定和規章對違法行為及其適用處分的規定，給予政務處分。按照法律規范文義解釋的方法，本條可作為監察機關對監察對象非職務違法行為立案的依據，這與國家監察法有關規定不相吻合。按照監察法的立法意旨，監察機關的調查監督對象應僅限于有職務違法和職務犯罪的人。政務處分暫行規定第11條規定：對公職人員給予政務處分，由監察機關按照管理權限依法作出決定。有下列情形的，應當履行有關手續：（一）對經各級人民代表大會及其常務委員會選舉或者決定任命的公職人員給予撤職、開除處分的，應當先由人民代表大會及其常務委員會依法罷免、撤銷或者免去其職務，再由監察機關依法作出處分決定。（二）對經由中國人民政治協商會議各級委員會全體會議及其常務委員會選舉或者決定任命的公職人員給予撤職、開除處分的，應當先由政協會議及其常務委員會免去其職務后，再由監察機關依法作出處分決定。（三）對各級人大代表、政協委員給予處分，應當向其所在的人大常委會或者政協常委會通報。這條規定有諸多問題需要進一步厘清：其一，條文中“監察機關依照管理權限”之“管理權限”到底是指監察機關自己的管理權限，還是各個具體監察對象所屬組織和機關之管理權限。如是后者，在沒有法律法規授權或者有權主體委托的情況下，監察機關能否自我授權？揆諸過去的監察實踐以及暫行規定第2條之規定，在監察制度改革之前，行政監察呈現范圍狹窄之弊端，行政監察無權對人大、政協、民主黨派機關等開展監察。國家監察取代行政監察之目的，在于監察全覆蓋，但必須防止過猶不及。監察機關為達致高效權威反腐之目標，必須集中行使相關權力，但此種權力的集中不能損害國家機關體系的整體性和分工性，也不得侵蝕不同屬性國家權力主體的自治性。需要進一步追問的是，暫行規定一如前述，其規范屬性和法律效力均殊堪疑問，如此在無憲法法律依據的情況下自我授權，其正當性如何證成？其二，從最嚴格的意義來講，政協并非國家機關，其并不能產生國家公職人員，但暫行規定從中國的政治現實出發，并按照公務員法的有關規定，將政協選舉或決定任命的人員也納入國家公職人員的范疇，從而重塑了政協有關人員的法律定位。一般來說，人大、政協都是中國的民意機關，也是政治機關，按照基本的憲理，由人大、政協選舉或者決定任命的公職人員，如有履職不能或者褻瀆職守或者怠于履職，人大、政協可以基于政治問責的原則，而對上述公職人員采取罷免、撤職等問責措施。但中國公職人員與西方公職人員不同之處在于，西方公務員因政治問責而當然失去公務員身份，要么另謀職業，要么由社會保險、醫療保險體系來提供生活保障。而中國公職人員在政治問責之后尚有相應公職級別與身份待遇，因此，對中國公職人員，在政治問責之外，尚有政務處分之必要。暫行規定第11條第2款所做制度之設計符合中國國情。其三，暫行規定第11條第3款之規定：對人大代表、政協委員進行政務處分，應當向其所在的人大常委會或者政協常委會通報。該規定亟待澄清的意涵在于：在監察法并未將人大代表、政協委員納入監察對象范圍的情況下，監察機關何以有權并依據何種程序對人大代表、政協委員給予政務處分？此種政務處分是只針對特定身份的人大代表、政協委員，還是不加分別地施之于所有人大代表和政協委員？當監察機關擁有如斯之政務處分權后，將對國家機關權力行使的民主集中制原則和人大制度之作為根本政治制度產生何種影響？暫行規定賦予監察委對人大代表有政務處分權，而監察法僅將部分人大代表納入監察對象，這兩者之間矛盾應依照何種程序來處理？這些均需要開展進一步的研究。
二、人大代表是否屬于公職人員
人大代表是否是公職人員，關乎監察范圍的邊界問題。監察制度改革最先僅僅打算對行政監察體制進行改革，以改變監察力量分散、監察范圍過窄的弊端，但后來此種改革演變成一場“傷筋動骨的國家監察體制改革”，其意旨在于通過改革，實現對行使公權力公職人員的全覆蓋。故人大代表是否應該成為監察對象，應首先考量人大代表是否是國家公職人員。學理上關于人大代表的身份界定盡管有資格說、職務說、代表說等不同學說，但依照我國憲法和法律的有關規定，將人大代表視為特定類型的公職人員應該不存異議?，F行憲法第2條規定：中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！吨腥A人民共和國代表法》第1條規定：為保證全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表依法行使代表的職權，履行代表的義務，發揮代表作用，根據憲法，制定本法。第2條規定：全國人民代表大會代表是最高國家權力機關組成人員，地方各級人民代表大會代表是地方各級國家權力機關組成人員。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表人民的利益和意志，依照憲法和法律賦予本級人民代表大會的各項職權，參加行使國家權力?？梢?，人大代表是國家權力機關的組成人員，是人民代表大會組織上、權力上的主體，也是人民主權的表征。各級人大代表要代表本地區人民行使國家權力、管理國家與社會事務并對人民負責。正是基于代表與人民之間的代表與被代表關系，代表在各級人大中不是為自己的利益而行動，而是代表選民和人民的意志，并為選民和人民的利益而行動。代表行為的這種公益性使得代表法將代表在人大的履職行為定性為職權。其次，即便人大代表為公職人員，但并非典型意義上的公職人員。論及公職人員，首當其沖必類指一國的公務員?？疾熘袊�有關法律之規定以及制度運行的實踐，各級人大代表并非當然的公務員，一般情況下并不作為政務處分的對象?！吨腥A人民共和國公務員法》第2條規定：本法所稱公務員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。按照本條規定，是否屬于公務員，必須符合三個條件：一是依法履行公職，即依法從事公務活動的人員，他不是為自己工作，也不是為某個私人的企業或者組織工作或者服務。這里所依的法，是廣義的法，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規等，還可能包括黨法黨規。憲法規定了中國共產黨在國家政治生活和社會生活中的領導地位，因此政黨機關及其工作人員以不同方式參與對國家政治、經濟、社會事物的決策及實施的活動，也是一種履行公職行為。二是納入國家行政編制。僅以履行公職為標準，還不能明確地界定某類人員是否屬于公職人員。有一些在國家舉辦的事業、企業單位中工作的人員，他們從事的也是公務活動，但并未納入國家的行政編制系列，因而不能認定為公務員。對于“編制”一詞，實踐中有多種用法，除使用行政編制外，還有政法編制、國家編制、機關編制等。這里的“編制”系指各種納入國家編制管理機關管理的機構序列及人員，不限于行政機關編制。三是由國家財政負擔工資福利。公務員屬于國家財政供養的人員，各級人大代表中由農民階層、新興職業階層等等產生的人大代表并不由國家財政供養，也不納入國家編制，因而不應被視作公務員。另外，財政供養人員的很多一部分，如公立學校的老師、科研院所的科研人員，雖然由國家負擔其工資福利，但也不屬于公務員，因為他們不具備前述兩個條件。
各級人大代表中很大一部分也不是刑法上所指的國家工作人員和國家機關工作人員，因而不能成為當然的職務犯罪主體。我國刑法上的國家工作人員是指一切國家機關、國有企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，以及國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員。委派指委任和派出。受委派從事公務的人員，無論其先前是否具有國家工作人員身份，只要具有合法被委派的身份，即應視為是“以國家工作人員論”者。國家工作人員還包括其他依照法律從事公務的人員。根據2009年8月27日修正的《全國人民代表大會常務委員會關于（中華人民共和國刑法）第93條第2款的解釋》，村民委員會等村基層組織人員協助政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第93條規定的“其他依照法律從事公務的人員”，具體如下：（1）救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；（2）社會捐助公益事業款物的管理；（3）國有土地的經營和管理；（4）土地征收、征用補償費用的管理；（5）代征、代繳稅款；（6）有關計劃生育、戶籍、征兵工作；（7）協助人民政府從事其他行政管理工作?？傮w而言，監察改革既要體現與時俱進的時代品格，同時也要尊重制度運行的歷史傳統，符合社會的心理期待。太過劇烈的變革也可能因脫離社會實際而不能立威生信。如果將傳統法律實踐中并不視為公務人員的人納入監察范圍，不僅會侵蝕法律的安定性價值，而且也會因監督對象的過于寬泛，導致監察機關自身履職的力不從心或者消化不良。
三、對人大代表的違紀違法懲戒問題可以考慮建立特殊的懲戒制度
既然人大代表為特殊的非典型的公職人員，故不宜將人大代表等同于純粹的公職人員而一視同仁地納入監察范圍，否則會損害人民代表大會制度，并動搖代表之為代表的政治基礎。按照《中華人民共和國代表法》的規定，人大代表不僅享有法律上的權利、義務，而且因其人民利益代表者、人民意志的委托者的角色，對代表履職不當的追究，一般采取罷免、停止執行代表職務、責令辭職等政治問責方式。國外代議機關則是遵循代議機關自治的原則，經由議會內部設立的紀律懲戒機構來處理議員的違紀違法問題。議員作為代議制民主的重要載體，直接承載著民意，議員的履職行為直接關系西方的“民主政治”能否實現。因此，規范議員履職行為，加強對違紀行為的懲戒，是完善議會實踐法治的重要形式。議員違紀需要被懲戒的原因大致如下：
第一，議員未履行應該遵循的義務。西方國家詳細規定了議員應該履行的基本義務，需要強調的是議員未履行某些義務不僅需要面臨違紀懲戒，更有可能接受法律制裁。另外，議員只有在履行議員職務時才能承擔違紀責任，在部分西方國家（如英國），內閣首相和各部大臣仍然保留議員的資格，此時履職行為并非履行議員義務，而是作為行政機關負責人履行職務，自然不存在承擔議員違紀責任一說。第二，議員擾亂了議會內部正常秩序。議員違紀懲戒之所以限制在議會內部，是為了保持議會的獨立地位，防止行政權力和司法權力干涉議會內部管理，否則有可能影響議會自治。議員如果在議會之外違反了某些規則或者發生了沖突，應該適用其他的懲戒方式，而不能照搬議會內部違紀懲戒，當然，議會內部并非只是議會會場之內，而是泛指履行議員職務的各類場所。第三，違背議員身份的其他行為。議員雖然沒有明顯違反議會議事規則，但實施了有違議員身份的行為，也應該接受違紀制裁。議員作為公權力的代表之一，承擔著一定的政治責任，應該嚴格約束自身行為，以更高的道德水準要求自己。因為議員身份背后隱藏著各種利益，可以成為權力尋租的工具，議員利用特殊身份謀取利益的情況屢見不鮮，在制度不健全懲戒機制不完善的背景下，更容易開展不正當交易。
西方國家很重視議員內部管理，通常在《國會法》中對議員違紀懲戒做出原則性規定，再通過《議會議事規則》詳細列舉議員應該遵循的紀律準則，議長通常是紀律懲戒的發起人，且成立特定的機構專司議員違紀懲戒，并綜合運用政治經濟紀律等多種懲戒方式。具體做法主要有：
第一，在憲法性法律中明確議員違紀的懲戒原則。議會在西方國家政治生活中發揮著重要作用，各國的歷史文化傳統和現實政治架構稍有不同，對議會兩院的職能設計和權力界定也有差異，但規范議員的履職行為，卻是各國的共同準則。通過憲法或者憲法性法律明確議會制度，并以根本大法的形式宣示議員的權利義務，如《法國憲法》第26條規定：議會的任何議員都不得由于本人在行使職權中所發表的意見或所投的票而受追訴、搜查、逮捕、拘留或者審判。各國不僅充分保護議員各項權利，也要求議員遵守相關紀律，并明確違紀將被懲戒的基本原則，如《日本國會法》第14、15章分別以紀律和警察、懲罰及政治倫理為主題，列明議員應該遵守的政治倫理和各項義務，規定違紀的懲戒措施。
第二，議事規則詳細列舉議員應該遵守的各項紀律。西方國家為了保障議會平穩運轉和提高工作效率，都會制定議會議事規則，對會議的召開、議案的審議、議會組織機構及紀律要求等做出規定。西方國家普遍實行兩院制模式，包含兩部分議事規則：如英國《平民院議事規則》和《貴族院議事規則》。議事規則不僅具體，還以專門章節列舉議員應該遵守的紀律，如《法國國民議會議事規則》第14章用11條規定“紀律與豁免權”，闡明議會紀律和違紀制裁措施。議事規則雖然不是嚴格意義上的法律，但作為議會活動必須遵守的行為準則，仍然具有較高的地位?！兑獯罄�代表院議事規則》一共包含154條，第11章規定會場行為規則，主要指議員在會議期間應該遵循的紀律，如第59條規定如果某一議員使用不當語言，或不適當行為干擾會議進程，議長應點名或責令該議員遵守秩序。
第三，議長在違紀議員懲戒過程中發揮了重要作用。議長主導議會議程維持會議秩序，在紀律懲戒中發揮著不可替代的作用，某種程度上議長可以被視為懲戒機構的組成部分，大部分紀律懲戒都是由議長發起的。其一，針對某些輕微的違紀行為，可以由議長直接懲處。若議員能主動承認錯誤，議長可采取口頭警告或免于處罰的方式懲戒，而不需要專門的懲戒機構出面解決。如《法國國民議會議事規則》第71條規定只有議長才能提出警告。任何擾亂秩序的演說者都會受到警告。其二，針對嚴重違紀的行為，若超出議長的懲戒權限，議長可建議有權機構處理。議員的言行嚴重擾亂議會秩序，不服從議長的警告處分，議長有權力向專門的懲戒機構提出懲罰建議，懲戒機構一般會尊重議長的建議，幫助議長維持會場秩序。如《日本眾議院議事規則》第238條規定不聽從議長的制止或取消命令者，議長除要依《國會法》第116條的規定處罰外，還可以將其作為懲罰案件交付懲罰委員會處理。
第四，議會內部均設置了獨立的議員違紀懲戒機構。僅依靠議長還不足以形成強有力的威懾，畢竟議長的懲處力度有限，由懲戒機構專司違紀懲處成為主流趨勢。西方國家議會內部均設有獨立的機構，大體可分為兩類：其一，議會內部成立專門的紀律懲戒機構。以民主選舉的方式，產生專司紀律懲戒的組織，如英國議會下院設有若干專門委員會，平民院管理委員會即是其中之一，成員數量在6-17人之間，負責審議平民院內部管理事務，提出對違紀議員的懲戒建議。日本與英國類似，也是在議會內部成立單獨的委員會負責議員違紀懲處，如《日本眾議院議事規則》第92條規定各常任委員會的委員人員及其管轄如下——懲罰委員會由20人組成，負責有關議員的懲罰事項和議員資格的訴訟事項。其二，議會內部成立綜合管理機構，擁有對議員違紀的懲戒功能。如法國在國民議會內部設立執行局，執行局擁有主持議事活動和組織領導國民議會所有工作部門的一切權力，自然包含對議員的違紀懲戒。此時對議員的懲戒只是執行局的一項職能，但執行局擁有完整的懲戒手段，對違紀議員的威懾力不容小覷。
第五，懲戒措施豐富并合理運用政治經濟手段，不僅確立議員違紀的懲戒原則，還制定合理的懲戒措施，以避免懲戒失當造成新的不公。
我國與西方國家的政治體制存在根本不同，不能照搬西方議員懲戒的各項制度，但合理學習借鑒也有所脾益。筆者認為，當前應該完善《人大議事規則》，列舉人大代表違紀的具體表現，明確必要的懲戒措施，并適時在人大內部成立紀律懲戒機構。
首先，在人大議事規則中列明違紀行為的具體表現。根據《人大議事規則》，人大代表在會議期間能夠單獨行使的權利只有發言和表決權，而發言的時間和次數還有限制。建議擴充完善《人大議事規則》的內容，使《代表法》列舉的人大代表的各項權利有具體的實現方式，并未雨綢繆地詳細規劃代表在會議期間可能發生的違紀行為，明確懲戒措施和懲戒啟動程序。須知，在議事規則中闡明代表可能受到懲戒，并非不信任人大代表，而是維護人大會議秩序的重要方式，防止出現代表違反會議紀律而陷入無法可依的尷尬。
其次，積極發揮人大領導成員在紀律懲戒中的作用。實踐中人大委員長、主席團成員和代表團團長紀律懲戒職能的發揮還不突出，主要起主持會議的作用，并沒有過多關注會議中出現違紀行為該如何懲戒，當下應該在議事規則中積極倡導人大領導成員發揮紀律懲戒的功能。建議委員長、主席團成員和代表團團長，今后在主持或者參加會議時，有效發揮紀律懲戒的作用，能直接處置的輕微違紀行為可以立刻處置，若違紀情況復雜無法立即處理，會后及時跟蹤關注違紀行為的處置進展。
再次，在人大常委會內部適時成立獨立的紀律懲戒機構。在2018年全國人大會議期間，大會秘書處新增設了會風會紀監督組，專門負責會議現場會風會紀的監督檢查工作，可見，人大已經認識到會議期間加強對代表違紀監督的重要性，并構建了監督機構的雛形。當前有兩種路徑可供選擇：其一，借鑒英國在議會內部成立專門紀律懲戒機構的模式。在人大內部成立紀律懲戒委員會，與其他九個專門委員會平行，專門負責代表違紀的懲處。其二，借鑒法國成立綜合管理機構包含紀律懲戒功能的模式。擴充內務司法委員會的職能，使內務司法委員會具有懲戒違紀代表的職能。當下，內務司法委員會本就具有監督服務職能，若增加對代表違紀的懲戒監督，從理論上來看不存在任何障礙。
最后，完善紀律懲戒機構的職權配置和運作程序。懲戒機構成立之后，還需合理配置職權及制定完備的懲戒程序，促使處罰決定合法正當。吸取西方國家的經驗教訓，筆者建議紀律懲戒措施從輕到重可以分為：警告、記過、訓誡、暫時開除等。建議對記過以上的懲戒措施由人大代表書面提出，交由紀律懲戒機構集體研究決定。在做出紀律處罰決定前，還應該充分聽取當事人的申辯意見，保障當事人能自主陳述事件全過程。同時，給予被懲戒對象申訴權，當被懲戒對象不服懲戒措施提出申訴時，若在人大會議期間內，可以直接向大會提出，若在會議閉會期間，則應該向同級人大常委會提出申訴。
四、監察機關須尊重人民代表大會的憲法地位，對監察人大代表持謹慎態度
監察體制改革的實質在于國家監督權的重新配置，其通過機構和職能的整合，創設出獨立于行政、審判、檢察的監察機關。若以機關與權力互助關系之維度來考察，監察全面覆蓋之意旨便在于國家監察機關之監察權得及于一切公權力機關公職人員，監察法第3條規定對所有行使公權力的公職人員依法行使監察意即在此。在現代所有立憲國家，作為整體的國家權力往往基于諸多因素作了大同小異的各類劃分，不同機關基于一定的原則形成并處理相互間的關系。在我國，構建國家機關關系的核心原則即人大制度以及民主集中制的國家機關組織原則。依此邏輯，一切國家權力終極性來源于人大，只有人大才能監督其他國家機關，別的國家機關不可反向監督人大。由人大產生的其他國家機關可以產生橫向的權力制約關系。但監督不能包辦代替其他國家機關的職權，制約不能侵蝕其他國家機關的核心職權領域。監察機關與其他國家機關之間的相互關系同樣不得逾越此核心原則。
（一）民主集中制：監察機關的派生地位
在我國，民主集中制是一個普遍適用于政黨和國家政治秩序的重要原則，其有著相當豐富的意涵[2]（P22-29）。我國現行憲法第3條規定我國的國家機構實行民主集中制的原則。作為國家機關組織原則的民主集中制，其目的在于構架國家政權機關，這就是毛澤東所論述的“沒有適當形式的政權機關，就不能代表國家”[3]（P677）。從法釋義學的角度來分析現行憲法第3條之規定，作為國家機關組織原則之民主集中制有三重基本意涵：一是在人民與國家權力機關的關系上，國家權力機關由人民選舉產生，國家權力機關對人民負責、受人民監督；二是在國家權力機關和其他國家機關的關系上，其他國家機關由國家權力機關產生，對其負責、受其監督；三是在中央國家機關和地方國家機關的關系上，要在中央統一領導下，充分發揮地方積極性[4]（P106）。
作為國家監察機關的監察委員會如何產生，同樣必須遵循民主集中制的組織原則?，F行憲法第126條規定：國家監察委員會對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級監察委員會對產生它的國家權力機關和上一級監察委員會負責º。國家監察法第8條規定：國家監察委員會由全國人民代表大會產生，負責全國監察工作；第9條規定：地方各級監察委員會由本級人民代表大會產生，負責本行政區域內的監察工作。由此可知，監察機關相對于權力機關而言，乃是居于從屬地位的。如此一來，監察全面覆蓋無疑需要避免出現“次位”的監察機關監督“主位”的權力機關的現象。
（二）代議機關自治性原則：監察權行使的禁區
除卻作為國家權力機關之優越地位，在代議機關自治原則之下，作為代議機關的人大亦有其相當范圍的“自留地”º，此一范圍構成監察權行使的禁區。代議機構的自律與自治是代議政治的基本原則，其目的在于確保國會行使職權的自主性與獨立性，使其免于受其他國家機關之干預[5]（P308）。一般而言，代議自治性原則的意涵為就其內部事務，它當然有獨立于行政權、司法權之外的自律權，而不受行政權、司法權之干涉。具體包括規則自律權、管理自律權、財物自律權、內部紀律懲戒權等，以及言論免責權、人身保護權和生活保障權等議員特權[6]（P308-310）。例如在我國臺灣地區，執掌監察權的“監察院”有彈劾、糾舉、糾正、審計、調查等權力，但基于代議機關自律的原則，“監察院”不得對“國民大會代表、立法委員、省縣議會議員”等各級民意機關之代表進行彈劾[7]（P415）。此外，在以美國為典型代表的憲法司法審查的國家，司法部門在實施憲法審查過程中采取消極主義價值立場，盡可能對與之處于同等憲法地位的立法機關和行政機關通過立法或行政行為就相關事務所作出的判斷保持適度的尊重[8]（P193）。
（三）監察機關應當如何監察權力機關
由上可知，民主集中制要求監察機關在面對權力機關時應當表現得謙卑，而代議機關自律原則乃是要求監察機關在對代議機關施以監察時應當保持謙抑。具體而言，至少有以下三個問題需要考量：
其一，監察機關監察之對象應為人員而非機構。依上述人大與監察委員會關系之邏輯，后者決然不可監督前者，否則難免出現諸多憲法邏輯上的悖論，如不符合民主集中制之國家機關組織原則等。不過，若將監察機關之監察對象限于權力機關之人員，而非權力機關機構自身，在相當程度上可使以上邏輯悖論得以恢復自洽。這或許也是《全國人大常委會關于在北京市、山西省、黑龍江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》和《全國人大常委會關于在全國各地推開國家監察體制改革試點工作的決定》將監察委員會之監察對象表述為“所有行使公權力的公職人員”的緣由。然而，因為人員的職務行為必然與機構的職權存在諸多交集，二者并非可決然分開的；且對人員的監察難免影響其職務之履行，此種影響可間接及于由人員組成之機構。有鑒于此，將監察機關之監察對象限于人員仍然不夠，尚需在監察權可涉及的對象與范圍上作進一步的限制，即監察范圍以權力機關職權之核心領域為限，以及履行代表職責之民意代表不得為監察的對象。
其二，監察機關不得介入權力機關職權的核心領域。誠如上述，若監察機關“侵入”代議機關之核心領域，勢必破壞權力之間的均衡態勢。加之我國的人大不僅是代議機關或立法機關，更是地位優越于其他國家機關的權力機關[9]（P85）。如此一來，人大職權范圍內的事務，尤其是其中的“核心領域”，自然是不容監察機關介入與干涉的。通常來說，我國人大及其常委會的職權有四，即立法權、決定權、任免權和監督權，這四類職權并未窮盡列舉所有各項職權[10]（P259）。但這四項職權之行使，顯然屬于權力機關職權的核心領域，即便有弊，亦不可由監察機關予以糾偏，而應當由上級權力機關予以糾正。以人大之立法權為例，假若省級人大所立之地方性法規存在有違上位法之弊病，根據我國《立法法》第97條第2項之規定，唯全國人大常委會有權撤銷之。
其三，監察機關應尊重人民代表的民意代表身份。在人大內部，并非所有的人員皆為民意代表。嚴格來說，唯有人大代表才是人大之構成因子，故人大代表之外的其他人員，則可認為仍屬監察對象之列。因為代議機關通常會根據自己的活動特點和職能需要設立各種輔助性的工作機構和附屬性的服務部門，但這些機構與部門不是代議機關本身，“只能輔助代議機關進行工作，不具備代議機關的法定資格”[11]（P609）。例如我國人大之內，存在辦公廳、秘書局等辦事機構，這些機構的工作人員自然不在民意代表之列。此種在監察對象上分別民意代表與其他人員的做法，在我國臺灣地區亦有先例：如根據臺灣地區“司法院”釋字第14號解釋，“國民大會代表、省縣議會議員、立法院委員”不得為監察權行使之對象，然“國民大會”與“立法院”的職員則為監察權行使之對象[12]（P905）。當然，將人大代表排除在監察對象之外，并不意味著其一切行為與活動皆無邊界。因為其政治責任雖不受監察機關的追究，但諸如貪污受賄等職務違法和職務犯罪行為，因與履行代表職責并無直接關聯，故亦不可免于監察。
五、對兼職人大代表采取監察留置措施時須恪守特別法律程序
自從代議制度產生以來，為了保護議員（或代表）獨立、充分履職，一般的國家都給予議員某些權利以特殊的保障，主要有：一是對議員的人身保護。例如美國憲法規定，兩院議員除了犯有叛國罪、重罪及損害治安之罪外，在各該院開會期間及往返途中，不受逮捕。二是對議員言論的保障。如法國憲法規定，不得根據在行使職務時所發表的意見或所投的票而對議員起訴、搜查、逮捕、拘禁或者審判[13]（P423）。全國人民代表大會制度是具有中國特色的代議制度，這個制度從建立初始，就特別強調保障代表履職的安全和自由。我國第一部憲法1954年憲法第37條規定：全國人民代表大會代表，非經全國人民代表大會許可，在全國人民代表大會閉會期間非經全國人民代表大會常務委員會許可，不受逮捕或者審判。雖然在特殊的歷史背景下頒布的1975年憲法和1978年憲法取消了這條規定，但1982年憲法第74條重新恢復了五四憲法的規定，并為保證該條款的可操作性，將五四憲法中的非經全國人民代表大會許可修改為非經全國人民代表大會主席團許可。同時還參照其他有關國家的經驗，增加了一條關于人大代表言論的保障條款，即全國人民代表大會代表在全國人民代表大會各種會議上的發言和表決，不受法律追究?！吨腥A人民共和國全國人民代表大會代表法》（以下簡稱代表法）第32 條將現行憲法第74 條進一步具體化，它規定：全國人民代表大會代表、縣級以上地方各級人大代表非經本級人民代表大會主席團許可，在人民代表大會閉會期間，非經本級人民代表大會常務委員會許可，不受逮捕或者刑事審判。如果因為是現行犯被拘留，執行拘留的機關應當立即向該級人民代表大會主席團或者人民代表大會常務委員會報告。還規定：對縣級以上各級人民代表大會代表，如果采取法律規定的其他限制人身自由的措施，應當經該級人民代表大會主席團或者人民代表大會常務委員會許可?！吨腥A人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第 35 條也作了類似規定。這里需要討論的是我國采取直接選舉和間接選舉相結合的選舉制度，與我國政權組織的建制相適應，從基層人大到全國人大，最多的時候有五級人民代表大會體系，為什么憲法、法律關于人大代表人身自由的特殊規定并沒有惠及鄉鎮人大代表，在理論上的主張和實踐的考量大致是：其一，鄉鎮人大不設常設機構，如果同樣規定人身自由限制的許可制度，會影響法政機關的運作效率和操作上的困難。其二，司法權通常被認定為國家事權，鄉鎮一級并不設政權組織形式意義的司法機關（即沒有所謂的一府兩院”），通常鄉鎮一級政權不可能出于打擊報復的動機調動司法權限制人大代表的人身自由。其三，全國鄉鎮人大代表的總數達200萬左右之多，由于人口基數太大，若給予鄉鎮人大代表人身自由特殊保障，可能會影響司法權的穩定運行。實踐上，近年來已出現人大代表涉嫌犯罪，公安機關提請人大主席團或者人大常委會不予許可的情況。人大或人大常委會若濫用許可，在制度上如何救濟，在現行法律上出現空白[14]（P29-32）。其實，對代議士（議員或者代表）的人身自由特殊保護的制度設計出現在近代資本主義議會興起之初，當時是為了保護以議員為代表的第三等級在與以國王為代表的貴族階層的激烈政治對抗免受迫害。在司法權能夠統一、獨立行使的情況下，行政權挾私報復的可能越來越小，相反則越來越多地出現議員濫用此項權利的情況，因此近來已有諸多國家比如奧地利主張要取消議員的此項特權。2015年新修的代表法基于上述因素的考量，又同時為了保證人民代表大會制度邏輯的融洽性，專門在代表法第32條第4款規定：鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會代表，如果被逮捕受刑事審判，或者采取法律規定的其他限制人身自由的措施，執行機關應當立即報告鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會。
執政黨紀檢部門和行政監察機關過去依循紀檢條例和行政監察法對人大代表采取“兩規或兩指”（即要求有關人員在規定的時間、規定的地點或者指定的時間、指定的地點就案件所涉及的情況作出說明）措施時，并不征得相應人大或者常委會的許可。國家監察體制改革后，為了達致兩規（應該包括兩指）法治化的目標，專門在《中華人民共和國監察法》（下文簡稱監察法）中設計了留置制度，用以取代兩規，這便在邏輯上引出監察機關對人大代表采取留置措施，是否應該獲得人民代表大會或者常委會的許可問題。要回答這一問題，則必須在理論上和實踐上解決以下難題：
第一，監察委如果未經許可對人大代表采取留置措施，其弊端是什么。筆者認為其弊端在于：侵損人民代表大會制度的根本政治制度地位；制造寒蟬效應而使得制度設計中本來應有的人大對監察職權行使的監督淪為虛設，或者倒逼人大代表利用監察法第53條規定的詢問或質詢權力與監察機關進行非理性對抗；妨礙監察法規定的監察機關行使職權時，與司法機關、行政機關應該遵循的相互關系原則，導致監察機關與其他國家機關之間的關系失衡。
留置措施是否為憲法和代表法、組織法所規定的限制人身自由的強制措施，從而應服膺憲法和法律的規訓？留置盡管按照監察法的規定，是監察機關有權采取的12種調查措施的一種，按照監察法第43條的規定，留置的期限一般是3個月，在特殊情況下，可以延長一次，時間不得超過3個月。但按照監察法第47條的規定：人民檢察院經過審查，認為需要補充核實的，應當退回監察機關補充調查，必要時可以自行補充偵查。對于補充調查的案件，應當在一個月內補充調查完畢。補充調查以兩次為限。該條并沒有明確補充調查是否應計算為留置期限，但從法理上應該如此計算，故邏輯上留置的最長期限是8個月。按照監察法第22條的規定，留置場所是特定場所，實操中或為原紀委的“兩規基地”、廉政教育基地或者走讀基地，或者公安拘留所、看守所劃出留置專區，上述均為封閉場所。從留置的適用對象看，按照監察法第22條的規定，其適用條件是被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，監察機關已經掌握其部分違法犯罪事實及證據，仍有重要問題需要進一步調查，并有下列情形之一的，經監察機關依法審批，可以將其留置在特定場所：（一）涉及案情重大復雜的；（二）可能逃跑自殺的；（三）可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據的；（四）可能有其他妨礙調查行為的。上述適用條件與刑事訴訟法有關限制人身自由的刑事強制措施大致相同。更為重要的是，監察法第44條認定留置的強度已達到堪比刑事強制措施限制人身自由的程度，故在監察法第44條規定：被留置人員涉嫌移送司法機關后，被依法判處管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。

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