判斷與利息賠償問題研究
——兼對(2017)最高法賠他2號案個案答復的解讀
徐超*
一、基本案情
2007年1月，中國石化集團公司黨組紀律檢查組在對齊魯石化公司原 總會計師李某誠以委托理財名義將公款8000萬元給李某、鄧某某開辦的公 司，涉嫌挪用公款的調查過程發現李某把該資金轉入賬戶中的500萬元 轉入了李某誠之弟李某忠的個人賬戶，于是將該線索移交山東省公安廳直 屬的齊都公安局。齊都公安局于當月12日以涉嫌窩贓為由對李偵查，于同年5月11日將其刑事拘留，于同年6月10日將其取保候審，一年期 滿后已解除取保候審。偵查期間，齊都公安局共扣押李某忠2530405元。 2009年3月13日，河北省石家莊市長安區人民法院分別就李某誠和李某、 鄧某某涉嫌挪用公款等犯罪案作出( 2008)長刑初字第514號、第512號刑 事判決，認定長安區人民檢察院指控的李某誠挪用齊魯石化公司6筆款項（其中一筆即前述8000萬元）給李某、鄧某某使用均不構成犯罪。第512號 刑事判決還認定，李某、鄧某某公司所使用資金本金未歸還部分，用價值為122922060元的鉆石商務大廈1-4層，以11798. 48萬元的價格抵頂給齊魯 石化公司。2010年4月，石家莊市中級人民法院分別先后就512號、514號 案裁定準許撤回抗訴、上訴和駁回抗訴、維持原判。李某忠被釋放后，多次向齊都公安局、山東省公安廳等機關信訪要求退款未果。 2016年2月14日，李某忠向齊都公安局提出國家賠償申請，請求返還扣押款2530405元及利息1019162元。同年4月30日，齊都公安局作出魯齊公賠決字( 2016) 001號國家賠償決定，認為李某忠所得500萬元權屬明確，該局依照《刑事訴訟法》之規定依法對扣押款項退還給中國石化財務有限責任公司合法，決定不予賠償。案經刑事賠償復議程序，山東省公安廳維持了該決定。李某忠仍不服，申請山東省高級人民法院賠償委員會作出賠償決定，由齊都公安局賠償扣押款2530405元及自扣押之日起的利息損失1019162元。主要理由：石家莊中院依法審理認定李某誠等人代表齊魯石化公司為李某、鄧某某所屬公司提供借款行為屬于正常的企業間借貸行為，并不違反法律規定，更不構成犯罪，并且雙方之間的債務已通過以樓抵債的方式處理完畢。據此法院對檢察機關關于李某誠、李某、鄧某某的挪用公款犯罪指控不予支持。齊都公安局以其扣押款項已退還給了中國石化財務有限責任公司為由不予賠償，違背事實和法律。齊都公安局答辯認為：(1)李某忠所稱李某誠、李某、鄧某某挪用公款行為“屬于正常的企業間借貸行為，并不違反法律規定”，“雙方之間的債務已通過以樓抵債的方式處理完畢”等與事實不符。李某誠與李某、鄧某某非法挪用公款行為，相關部門已查明案件事實，李某忠占用的500萬元，檢察機關查明系齊魯石化公司資金的一部分。李某、鄧某某非法挪用公款未歸還部分，由李某、鄧某某用鉆石大廈折抵，但房產的評估價格虛高，實際尚有3000多萬元沒有歸還。(2)李某忠所稱從李某、鄧某某“所屬公司借款500萬元屬于一般民事借貸行為”與事實不符。李在刑事訊問筆錄中證實了李某忠非法索取500萬元的詳細過程。(3)李某忠多次通過信訪渠道申請退賠扣押資金，均被駁回，并已對其信訪訴求予以終結。涉案資金屬于國有資產，應依法返還被侵權單位，不應退回李某忠本人。
二、請示法院分歧意見
山東省高級人民法院賠償辦經研究一致認為：生效刑事判決已經認定李某誠將齊魯石化公司資金交由李某、鄧某某公司使用不構成挪用公款罪，且已全部歸還。齊都公安局亦有證據證明涉案資金由其他有權機關經法定程序確認為違法所得并決定追繳退還受害人，將扣押款項返回所謂的受害人中國石化公司沒有事實根據。對于賠償請求人李某中因此受到的損失，根據《國家賠償法》第18條第2項“違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的”，受害人有取得賠償的權利之規定，齊都公安局應予賠償。
但對于如何確定計息期間，該辦意見不一致?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《刑事賠償解釋》）第20條第3規定：“計息期間自侵權行為發生時計算，至作出生效賠償決定時止?！睂Υ?，多數人認為：《國家賠償法》第18條第2項對于扣押財產的賠償問題采用了違法歸責原則?！缎淌略V訟法》第143條規定，對查封、扣押的……財產，經查明確實與案件無關的，應當在3日以內解除查封、扣押、凍結，予以退還。刑事訴訟程序終結后，依據上述法律規定，齊都安局應當在3日內退還扣押的資金，超期未退還即為違法，所以應當自兩刑事判決生效的第4日即2010年5月3日開始計算利息。少數人認為，生效刑事判決說明齊都公安局扣押涉案資金自始就是錯誤的，為充分保護請求人的合法權益，應當自扣押之日開始計算利息。
山東省高級人民法院審判委員會經討論，多數人同意該院賠償辦少數人意見，少數人同意該院賠償辦多數人意見。因存在分歧且該問題具有類案指導意義，山東省高級人民法以《關于李某忠申請山東省齊都公安局刑事違法扣押國家賠償如何確定計息期間的請示報告》，向最高人民法院請示。
三、最高人民法院答復意見
最高人民法院賠償辦經研究，答復如下：
原則同意你院審判委員會少數意見。根據《國家賠償法》以及《刑事訴訟法》的相關規定，刑事扣押賠償采取違法歸責原則，且需結合刑事訴訟不同階段具體確定違法性判斷標準；對于已認定構成刑事違法扣押的，應當從定性之日起按照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定計付利息。本案中，根據你院查明認定的事實，齊都公安局以賠償請求人李某忠涉嫌窩贓500萬元為由扣押其2530405元現金及現金支票，符合法定條件和程序。但是，在該500萬元的上游資金即8000萬元涉嫌挪用的公款并沒有被關聯刑事案件生效判決或者經其他法定程序認定為違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物，反而被關聯刑事案件生效判決認定為企業間正常借貸款，檢察機關指控的挪用公款罪不成立的情況下，該500萬元不能認定為賠償請求人的窩贓款。此時，刑事扣押的必要性已消除，齊都公安局應當按照刑事訴訟法相關規定在
關聯刑事案件判決生效之日起3日內解除對2530405元的扣押并將其返還賠償請求人?，F齊都公安局未在上述期限內解除扣押并予以返還，又無延長上述3日期限的法定事由，故其刑事扣押行為的違法性應從相關案件刑事判決生效的第四日起認定；相應的，計息期間亦應從該定性之日起計算。至于合法扣押期間是否及如何計息，可由賠償請求人與賠償義務機關在法律和司法解釋規定的范圍內參照有關案例協商解決。
四、對最高人民法院個案答復意見的解讀
（一）關于本案扣押行為是否違法，違法性始于何時
對于刑事違法扣押賠償，修改前后的《國家賠償法》均采違法歸責原則，而且對違法性的認定采客觀說并以行為違法而非結果違法為標準。所謂行為違法，是指在評價一個公權力行為是否違法時，不僅要考察是否存在合法權益被侵害的情形，還要考察行為人在行為之時是否盡到了注意義務。該注意義務包括法律規范所訂明的注意義務和法官在判例中基于社會普遍認知水平所抽象出來的一般注意義務（故會受政策考量影響）。因此，在某些公法明確賦予特定主體以剝奪或限制他人私權益的權限，而該特定主體依照法定條件和程序實施了侵害私權益的行為時，我們可以其依法履職、已盡到注意義務為由，或直接評價為合法行為，或借由違法性阻卻事由理論間接評價為合法行為。但要注意的是，有些行為在不同階段有不同標準的履職要求、注意義務，典型如刑事偵查階段的證明標準低于審查起訴、審判階段，所以有些行為雖然前期可以評價為合法，但后續未必。
摘自:《國家賠償辦案指南（2017年第3輯總第21輯）》p43-46,法律出版社，2018年6月出版。內容簡介：《國家賠償辦案指南》及時刊登有關國家賠償的相關政策，法律法規司法解釋及其理解與適用，有普遍指導意義的請示案件及答復，重大新型疑難案例評析、國家賠償理論與實務研究，國家賠償調研分析報告，地方國家賠償工作動態等內容，設有“政策導航”、“法規集萃”、“理解與適用”、“請示與答復”、“案例研究”、“理論與實務爭鳴”、“調查與分析”、“域外擷英”“地方工作動態”等欄目。
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