——以違法建筑能否適用為視角
朱國祥
一、案情簡述及問題的提出
2013年3月22日，甲公司與乙公司簽訂一份《建設工程施工合同》，約定由甲公司承建乙公司位于A市B區經濟開發區的1、2號廠房，工程總價2270萬元，且固定總價不變。雙方約定開工之日支付至合同價的20%，工程主體結構封頂時支付至合同價的70%，工程竣工驗收合格后支付至合同價的95%，余款作為質保金，兩年內付清。合同約定的工程竣工日期為2013年11月30日。在施工過程中，甲公司又為乙公司建造了員工宿舍樓兩棟、員工餐廳一棟以及人工湖和圍墻等配套措施。2013年4月18日至2013年12月13日，乙公司陸續支付工程款1130萬元。其間，因乙公司資金緊張，其在2013年10月26日出具《情況說明》一份，同意將工程竣工日期延后至2014年5月1日。2014年4月27日，工程完工，但乙公司并未配合驗收，也未支付剩余工程款。2014年5月28日，甲乙公司結算后，乙公司向甲公司出具《欠條》一份，載明乙公司尚欠工程款1450萬元。
2014年9月1日，甲公司向B區人民法院提起訴訟，要求乙公司支付拖欠的工程款及相應利息，并確認甲公司在欠付工程款范圍內，對甲公司承建的l、2號廠房的拍賣、變賣款享有建設工程優先權。B區人民法院經過審理，判決乙公司應當支付1450萬元工程款及相應利息，但以涉案工程沒有建設工程規劃許可證、建設用地規劃許可證、建設工程施工許可證為由，駁回甲公司確認建設工程優先權的訴訟請求。后甲公司上訴，A市人民法院認為根據《合同法》第286條之規定，建設工程優先權的行使對象是建設工程的拍賣、變賣款，但因涉案工程“三證”皆無，屬于《合同法》第286條中“按照建設工程的性質不宜折價、拍賣”的工程。非法建筑因欠缺必要施工文件，不能通過合法流轉獲得工程價款，因此判決甲公司不享有建設工程優先權，駁回上訴。經二審查明，乙公司持有涉案工程所占土地的國有建設用地使用權證，但并無建設用地規劃許可證，且涉案工程被列入B區2013年重點工業項目，2013年至2014年，B區政府通過政府官方網站多次披露區政府領導現場參觀、督辦工程的信息，并通過B區委政府文件對涉案工程的進度多次督辦、通報。
2016年12月18日，A市人民法院將案件移送B區人民法院執行，B區人民法院將涉案建筑、土地進行評估后于2017年9月29日通過淘寶司法拍賣系統以1903. 7178萬元拍出。在執行過程中，B區人民法院執行局陸續收到債權申報，累計超過6000萬元。甲公司為維護合法權益，已向高級人民法院申請再審。
本案的爭議焦點在于甲公司是否在乙公司欠付工程款的范圍內享有建設工程優先權，而問題的關鍵在于建設工程優先權是否適用于違法建筑。
二、違法建筑和建設工程優先受償權概念簡述
（一）違法建筑的概念簡述
在現階段法律法規層面的文件中，并無“違法建筑”這一概念，也沒有規定判斷“違法建筑”含義的具體規定。在實踐中，認定違法建筑的主要法律依據是《城鄉規劃法》《土地管理法》《物權法》等，都是從建筑行為應當合法合規的角度來判斷建筑物是否為合法建筑。典型如《城鄉規劃法》第64條規定，“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施的消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款”。結合《土地管理法》的有關規定，實務中將未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證施工的建設工程認定為違法建筑，處罰方式包括責令停止建設、限期改正、限期拆除、沒收、罰款。
但是法律條文在應對紛繁復雜的實踐難題時往往顯得單薄，而學界對違法建筑的認定提供了一種有益的理解和處理路徑。該觀點認為判斷違法建筑應當以法律規定為依據，但是結合治理難題，可以將違法建筑分為相對違法建筑和絕對違法建筑，“相對違法建筑是指建筑行為在程序上存有瑕疵，但可在一定程度上進行補救的建筑；絕對違法建筑是指在任何情況下都不受法律保護的建筑，其在程序和實體上均不可補救”[1]。該理論從實質正義和公平公正的角度出發，為實踐中各地政府因設立經濟開發區以及招商引資而形成的大量暫時的“三無工程”問題的妥善解決提供了理論依據，完善了違法建筑與治理方式之間的理論空白。
（二）建設工程價款優先受償權概念簡述
建設工程價款優先受償權的概念是學界對法律規定的提煉和總結，概念用語直接體現了該項請求權的行為基礎、行使對象和效力層級。作為一項法技術上的創新，其最大的特點就是突破了債權相對性原則，賦予了建設工程價款請求權一種優先于物權的受償順位，現通說基本認可其實質為優先權。檢索現有的法律規定，建設工程優先權的直接規定僅見于1999年頒布實施的《合同法》第286條，“……發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。條文雖然明確了承包人的建設工程優先權，但因概念模糊、可操作性低，各地適用時在解釋角度和方法方面存在較大差異。為解決建設工程優先權在實踐中出現的種種問題，統一司法尺度，最高人民法院2002年針對上海市高級人民法院的請示，作出《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》）?！杜鷱汀饭?條，除第5條為《批復》的生效時間外，其余四條分別針對優先受償權的優先層級、范圍、行使期限作出了規定。之后，實體法層面再無針對建設工程優先權的直接規定，關于建設工程優先權在實際操作中出現的問題，只能通過法律解釋的方式結合案件具體情況，“摸著石頭過河”。筆者認為，本案中爭議焦點的處理方式即應如此。
三、本案建設工程優先權適用對象認定邏輯的理解與重構
對于建設工程優先權的適用對象，法律規定僅見《合同法》第286條。本案一、二審法院均認為“三證”皆無的建筑屬于典型的違法建筑，屬于“不宜折價、拍賣”的范疇。若無法“折價、拍賣”，則不能形成變現款項，當然不存在建設工程優先權。筆者認為，法院的判決理由過于簡單機械，應當多角度重構建設工程優先權適用對象的論證邏輯。
（一）建設工程優先權制度創設的背景
建設工程優先權制度是一項源自我國特殊國情的法技術創造。自我國改革開放以來，基礎建設和房地產市場如火如荼，直接帶動了我國經濟的飛速發展，與此相伴，我國建設工程行業產生的糾紛也愈演愈烈。在1999年《合同法》頒布之前，據統計顯示，1990年我國建筑企業拖欠工程款36億元，1993年上升至308億元，而1995年則超過600億元o (l)從事建設工程行業的建筑工人多來自經濟欠發達的農村地區，參與建設工程的收入已經替代農業生產成為其主要的收入來源，工程款拖欠惡化的現狀直接影響處于弱勢地位的工人的生計，由此進一步在城鄉發展乃至社會穩定上產生惡性連鎖反應。有鑒于此，1999年通過的《合同法》在第286條增設了建設工程優先權制度，賦予建設工程承包人對工程變賣款要求優先受償的權利。
（二）本案法院認定建設工程優先權的邏輯基礎
結合有限的規定，建設工程優先權的實現流程可以大致概括為：發包人拖欠工程款一承包人催告后發包人仍未支付一承包人以訴訟方式確認優先權一對涉案工程的拍賣變賣款，承包人取得優先于抵押及其他債權人的優先受償順位，可見建設工程優先權實現機制的關鍵點在于涉案工程是否能夠通過合法途徑變現。
本案兩審法院均認為，涉案建筑三證皆無，屬于“不宜折價、拍賣的”建筑，由于不能折價、拍賣，故無法形成變賣款，建設工程優先權因行權標的不存在而不存在。這種認定邏輯在實踐中導致了一類嚴重問題，即法院判決承包人無建設工程優先權后，涉案項目在未辦理建筑三證的情況下被法院執行局拍賣、變賣，形成了變賣款，而建筑物在轉售后也逐步完善了相關手續，這種客觀情況與判決否定建設工程價款優先受償權存在的理由直接沖突。本案即為此種情況，涉案工程被認定“不宜折價、拍賣”，但卻在執行階段成功變現。更有甚者，在庭審階段沒有三證的建筑，到執行階段因為辦理了三證轉化為合法建筑。當然，這種情況并不多見，絕大多數被法院判決“不宜折價、拍賣”的建筑事后均被行政機關強制拆除，但不可否認的是，實踐中也大量存在形式上為建筑三證皆無的違章工程，但日后逐漸補齊手續文件成為合法建筑的情況。問題的根源出自行政機關依據《城鄉規劃法》《土地管理法》的有關規定，對違法建筑的處罰有自由裁量的權力，只要不采取限期拆除的處罰措施，違法建筑就有轉變為合法建筑的可能。
至此可以理解，法院認定違法建筑上不成立建設工程優先權的原因乃是出于對行政機關處罰違法建筑處罰措施不可知的考慮。但不得不指出，這種謹慎處理的方式雖然減少了判決中建設工程優先權成立與行政機關強制拆除之間的矛盾，但忽視了實踐中大量存在的以“先投資，后辦證”的開發區招商模式為代表的地方招商政策。在該政策下，政府為推進項目上馬往往要求企業資金先落地，然后補辦相應的手續、流程，將此類“違法建筑”一并認定為“不宜折價、拍賣”的建筑從而否定施工方享有建設工程優先權的做法明顯不當。如何提供一種將行政機關不確定的處罰行為明確化的認定邏輯成為解決問題的關鍵。
（三）本案建設工程價款優先受償權適用邏輯的重構
首先，《合同法》第286條并未明確規定違法建筑上不適用建設工程優先權，雖然法條中表述“按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的”不適用建設工程優先權，有包含違法建筑的解釋空間，但考慮到實踐中大量存在的補辦三證的情形，這種解釋方式容易在實踐中形成審執沖突的矛盾。法院在判決時有所顧忌的正是處罰的不確定性。但需要明確的是，行政機關依據行政法律法規作出的行政行為，特別是行政處罰行為均應有明確的法律依據，并符合比例原則的要求，即行政處罰的程度與違法行為的危害性成正比。被課以“限期拆除”處罰的違法建筑，應當是完全不具備可能認定為合法建筑的可能，屬于“絕對違法建筑”，區別于本案中甲公司承建的廠房。本案中，公開途徑均可查明涉案建筑屬于當地政府重點工業項目，地區領導對其非常重視，在沒有建設用地規劃許可的前提下就辦理了土地使用權證的事實充分反映了政府的重視程度。結合項目所在地為匯集政策優勢的地區經濟開發區，若涉案建筑未獲得政府許可，不可能動工建設至完工也未收到相關查處通知。法院在審理過程中出于謹慎考慮，還可采用致函的形式詢問涉案項目的開發背景、性質。綜合政府對涉案項目的態度，可以確定涉案項目屬于“相對違法建筑”，極有可能轉化為合法建筑。最高人民法院的裁判文書也體現出這種認定思路。[1]
再次，2012年6月15日，最高人民法院發布《關于轉發住房和城鄉建設部（關于無證房產依據協助執行文書辦理產權登記有關問題的函）的通知》(法[2012)151號），第2條明確規定．“不具備初始登記條件的，原則上進行‘現狀處置’，即處置前披露房屋不具備初始登記條件的現狀，買受人或承受人按照房屋的權利現狀取得房屋，后續的產權登記事項由買受人或承受人自行負責”。其中“不具備初始登記條件”的無證房屋包括三證皆無的房屋。根據上述規定，此類房產仍舊可以“現狀處置”為原則處理，由買受人負責后續登記事項。上述規定尊重客觀事實，承認違法建筑在被責令拆除前仍舊有經濟價值，給法院執行部門預留了執行口徑，最大限度地保護了當事人的合法權益。最高人民法院的這種傾向性認識在最高人民法院(2016)最高法執監161號執行裁定書[2)也有所體現。因此，在執行層面，違法建筑也可通過法定程序變現，審判階段一概否認違法建筑可變現的觀點明顯不當。
最后，建設工程價款優先受償權的立法目的并未過時。近年來，我國房地產和，基礎建設市場受“一帶一路”政策及固有的國內投資政商環境的影響，建設工程糾紛仍舊是當今社會矛盾的重點，而建筑工人工資拖欠的問題尚未得到妥善、全面的解決。中央層面出臺了《保障農民工工資支付工作考核辦法》等規范性文件，地方也將解決農民工工資問題作為一項重點的社會民生工程積極推進。在司法實踐中，更應充分發揮《合同法》第286條的作用，保障建設工程優先權的實現，更好地化解建設工程領域的民生問題。
綜上，建設工程優先權的判斷不能簡單、機械，應當結合現行法律法規，從法律執行體系一審判與執行一對接自洽的角度出發，綜合案件具體情況，在查明建設工程項目背景和行政機關的處理意見后，綜合認定違法建筑能否適用建設工程優先權。
[朱國祥：國浩律師事務所律師（南京），南京大學法律碩士]
摘自《民商事爭議解決之道(第2輯）》P200-205頁，法律出版社，2018年11月出版。內容簡介：《民商事爭議解決之道（第2輯）》分為實體篇和程序篇，內容包括對民商事實體問題的理論研析以及對民商事訴訟與仲裁等程序問題的實務探討等，其中不乏對民商事訴訟與仲裁規律的深刻總結，在一定程度上展示了國浩律師在這一領域的業務水平和發展后勁，對有志于從事民商事爭議解決的專業人士具有一定的借鑒和參考價值。
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