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  • 證據把關:一種柔性的非法證據排除功效

    吳洪淇 已閱19967次

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    在這樣一個基本格局下,審查起訴階段非法證據排除規則所發揮的功能,也就同英美國家意義上的證據排除完全不同,而更多的是發揮證據把關的功效。而對于審查起訴機關來說,非法證據排除規則的一項重要職能便是作為證據把關的規范手段。

    (一)證據把關與證據排除的區別

    所謂的證據把關,是指警察、檢察官等審前訴訟活動主體,通過對用于證明案件的證據的關聯性、合法性、真實性等綜合判斷,進行審查控制,從而實現對案件事實質量保障目的的活動。從表面上看,證據把關與證據排除似乎并沒有什么區別,從行為內容來看,都是對證據的關聯性、合法性、真實性進行審查;從行為結果來看,被審查的證據都有可能被棄而不用,從而產生證據被“排除”的結果。正是因為如此,我國的法學界與實務界都將審前的非法證據排除視為與審判期間的非法證據排除并無區別的一種證據排除行為。公安機關、檢察機關和法院都是非法證據排除的合法主體,偵查、審查起訴和審判階段都是非法證據排除規則適用的程序階段。但如果將這種審查判斷證據的活動放置于我國的刑事司法系統的具體情境之中,就會發現庭前由偵查機關和審查起訴機關所主導的這種對證據的審查判斷活動,其實與真正意義上的證據排除存在深刻的區別。為此,以審查起訴階段的非法證據排除活動為例,將其與域外傳統的非法證據排除活動之間進行一個對比。

    首先,從行為主體角色定位來看,傳統上非法證據排除的主體通常僅僅限于法官。無論在英美法系還是在大陸法系,非法證據排除的主體往往都只有法官,而很少考慮檢察官和警察。這主要是因為在整體的訴訟構造當中,與警察和檢察官相比,法官被設定在一個相對超然的地位,能夠更為平等地面對控辯雙方。因為這種超然地位,排除非法證據所帶來的包括敗訴在內的一系列后果和法官的角色定位之間不會存在利害關系沖突,這樣法官在非法證據排除過程中就不會顧慮重重。之所以將排除非法證據的權力賦予法官,恰恰是因為法官的制度角色能夠更徹底地貫徹非法證據排除規則,更好地實現該制度設計的初衷。與法官相比,警察和檢察官在刑事訴訟構造當中更多地扮演了追訴一方的角色,與非法證據排除帶來的后果有著千絲萬縷的利益關聯,很難做到像法官那樣相對超然。我國審查起訴階段的非法證據排除權力主體則是檢察官,而且是負責公訴的檢察官。盡管我國的檢察官在定位上常常強調其客觀義務,而不是僅僅局限于公訴人的黨派性角色。但是如前所述,在司法實踐當中,由于考評機制等一系列制度約束下,檢察官常常會將勝訴作為職業第一追求。在這種追求下,檢察官常常會不由自主地和偵查人員站在同一條戰線上。一位知名律師曾經激憤地控訴這樣一種行為:

    很多情況下,公訴人的審查起訴,并不是對程序違法的證據進行排除,而是幫助偵查機關掩蓋、彌補證據的重大漏洞,坐實犯罪證據,防范辯護人盯著不放。公訴人應當以自己的專業知識,主動排除非法證據,不應為偵查機關的違法行為背書。( XLWB20120525)

    這樣一種表達或許比較極端,但它的確反映出檢察官在審查起訴階段進行非法證據排除存在內在的角色沖突問題。在刑事訴訟中,檢察機關公訴部門兼具追訴和偵查監督、審判監督等多重角色,既是控方,又是監督者。從職能來看,檢察官與偵查機關有共同的追訴犯罪的目的,但其偵查監督、審判監督職能又要求其超越控辯雙方的立場追求公平正義。這種多重角色與法官的相對中立地位存在重要的差別。角色的內在沖突,使檢察官也許會為了追求追訴的主動性而去積極排除非法證據,但同時也會為了追求勝訴去積極尋求替代性證據,來彌補非法證據排除之后遺留下來的證據鏈空缺。

    其次,從程序保障狀況來看,傳統意義上的非法證據排除一般發生在審前會議或者庭審過程當中,通過將證據排除過程隔離于陪審團或者通過相對獨立的證據排除程序來保障不可采的證據能夠真正被排除在事實認定者的視域之外。通過這些程序設置,使那些被認定為不可采的證據被驅逐出事實認定者的視域之外,不會再以其他變相的形式出現。因此,非法證據排除的要旨在于使證據真正被排除在外,讓事實認定者在對證據進行最終考量的時候,將這一非法證據排除在其視域或腦海之外,從而使其對案件事實認定的心證過程盡量不受這些非法證據的影響。因此,可以說傳統意義上的非法證據排除是一種相對徹底的證據排除,有一系列配套的程序設置來保障其排除效果。而因為程序運行環境的差異,我國審查起訴階段的非法證據排除更多的還無法達到這些完全排除效果。正如前一部分所論證的,審查起訴階段非法證據被排除之后,往往并不會就此被徹底隔離在法律程序之外,依然還可以通過補充偵查等程序手段和替代性證據等形式來填補非法證據排除之后所遺留下的證據鏈空缺,這就使這一階段的非法證據排除,無法從根本上實現將信息隔離在事實認定者之外的實質效果。甚至在一些極端的情況下,事實認定者看到的是被“包裝”過之后的證據信息而產生錯誤的事實認定效果。

    摘自《證據法的理論面孔/法學新青年》p114-117頁,法律出版社,2018年11月出版。內容簡介:本書取名為“證據法的理論面孔”,希望往返在制度實踐與理論叢林之間,實現經驗與理論之間的對接,對中國的證據法制度與實踐做出審慎的理論闡釋。上編“刑事證據制度的本土建構”主要是對中國刑事證據制度近20年改革的一些思考,分別從發展歷史、基本框架、職業主體多個視角呈現我國刑事證據法變革的宏觀環境與規范架構,并通過非法證據排除規則和證據辯護兩個個案來展現刑事證據制度在微觀層面的實際運作狀況。下編“證據法的理論傳統與學科流變”一方面對西方證據法學知識傳統特別是英美證據法主流學者學術著作與學術思想進行解讀,另一方面分別從跨學科視角和學科流變兩個角度對證據法學學科在中國當下的基本格局進行了討論。

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