根據前面的類型化分析，“瑕疵證據”大都屬于偵查人員通過輕微違法的方式所獲得的證據，在收集證據過程中，偵查人員要么存在筆錄記載上的失誤，要么在一些收集證據的時間、地點、步驟、方式上存在技術性違規。但是，我們對“瑕疵證據”的這種初步認識并不是十分準確。人們可能會進一步地追問：究竟什么是“輕微的程序違法”？判斷偵查人員違反法律程序是否嚴重的標準到底有哪些？特別是與一般意義上的“非法證據”相比，“瑕疵證據”具有哪些顯著的特征呢？
《辦理死刑案件證據規定》除了對非法言詞證據適用“強制性的排除”規則以外，還對非法實物證據、非法辨認筆錄、非法鑒定意見均確立了“強制性的排除”規則。值得注意的是，該證據規定對于物證、書證、證人證言、被告人供述、辨認筆錄等證據，分別列舉了“非法證據”和“瑕疵證據”的形態，并分別確立了“強制性的排除”規則和“可補正的排除”規則。這為我們觀察“非法證據”與“證據瑕疵”的區別提供了難得的樣本。①在以下的討論中，筆者擬以證人證言、實物證據、被告人供述、辨認筆錄為范例，對“非法證據”與“瑕疵證據”的界限作出初步的劃定。
（一）取證手段是否侵犯了重大的權益
《辦理死刑案件證據規定》對言詞證據分別列舉了“非法證據”和“瑕疵證據”的各種情形。其中，偵查人員通過刑訊逼供獲取的被告人供述以及通過暴力、威脅方法獲取的被害人陳述、證人證言，被視為典型的“非法證據”，并被作為“強制性的排除”規則適用的對象。而那些在記錄方面存在錯誤、遺漏等情況的訊問筆錄和詢問筆錄，則被視為“瑕疵證據”。這不禁令人產生了一個疑問：這種區分兩類證據的標準是什么？
其實，只要略微深入地分析下兩類證據的情形，就可以發現規則背后的一個規律：所謂“非法證據”，大都是偵查人員通過嚴重侵犯被告人合法權益的手段所獲取的，而“瑕疵證據”的形成過程，雖然通常會存在一些技術性的違規情況，卻沒有發生較為嚴重的侵權現象。比如說，“刑訊逼供”屬于嚴重踐踏被告人的肉體、精神和尊嚴的行為，令被訊問者產生肉體或精神上的痛苦；偵查人員對“暴力…威脅”手段的運用，令被害人、證人產生恐懼和痛苦，并不同程度地剝奪了他們陳述的自愿性；訊問筆錄、詢問筆錄沒有經過被告人、證人的核對確認，屬于嚴重剝奪被告人、證人知情權的行為：訊問或詢問過程中拒絕提供翻譯的行為，使被告人、證人無法準確了解偵查人員的問題，更無法獲知筆錄記載的真偽……這里顯然存在不同程度的侵權現象，而這種侵權行為的發生，恰恰構成“非法證據”得以認定的現實基礎。
相反，同樣是言詞證據的取證過程，假如偵查人員僅僅在訊問筆錄、詢問筆錄的記錄上存在錯誤，或者遺漏了時間、地點、訊問人、記錄人的簽名，這充其量只是一種筆錄形成上的缺陷，并沒有對被告人造成人身、精神、財產等方面的嚴重侵害。更何況，有些證據筆錄記載上的形式缺陷，有可能是偵查人員記錄上發生了疏忽，而不一定意味著偵查活動本身存在違法情況，更談不上對被告人權利的嚴重侵犯了。
很顯然，取證手段是否存在嚴重的侵權行為，可以成為區分“非法證據”和“瑕疵證據”的一項標準。當然，這并不意味著所有“非法證據”都有相同的侵權現象，也并非“瑕疵證據”就不存在任何侵權問題。準確地說，相對于“非法證據”而言，“瑕疵證據”不存在明顯的侵權問題，而至多存在技術層面的違規問題；而“非法證據”則不同程度地存在明顯的侵權問題，至于侵權程度較為嚴重的“非法證據”與侵權程度較為輕微的“非法證據”在處理上究竟如何區別對待，就是另一問題了。
摘自《天下·法學新經典:刑事證據法的理論問題(第二版)》p192-194頁，法律出版社，2018年7月出版。內容簡介：《天下·法學新經典 刑事證據法的理論問題（第二版）》是運用社會科學方法研究刑事證據問題的成果匯集。自2010年以來，我國刑事證據立法取得了長足的發展和進步，刑事證據制度的框架形成了雛形。刑事證據立法的發展，催生出了大量刑事證據問題，也呼喚著新的刑事證據理論的出現?！短煜隆し▽W新經典 刑事證據法的理論問題（第二版）》涵蓋刑事證據法的功能和結構、三大裁判形態對證據法的影響、證明力規則、非法證據排除規則、實物證據鑒真、言詞證據相互印證、過程證據、行政證據與刑事證據銜接、證明標準等前沿性問題。通過研究，《天下·法學新經典 刑事證據法的理論問題（第二版）》總結了我國非法證據排除的三大模式，提出并論證了“實物證據鑒真”的理論，提出了“新法定證據主義”的理論模式，提出了“過程證據”的概念……本書是刑事證據法學研究本土化的轉型之作，也是將刑事證據法學研究引向社會科學領域的重要嘗試。
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