關于因證據不足決定不起訴，即“存疑不起訴”案件是否屬于錯誤逮捕之賠償情形
因證據不足決定不起訴是司法進步的具體表現，其目的就是保護公民、法人和其他組織的合法權益。因證據不足作出不起訴決定是人民檢察院在審查起訴階段，對不構成犯罪或者依法不應當追究刑事責任的嫌疑人作出的終止訴訟的決定。人民檢察院根據《刑事訴訟法》第140條第4款“對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定”之規定，作出因證據不足之不起訴決定。我們認為，根據修訂后的《國家賠償法》第17條第(2)項規定，這種因證據不足決定不起訴案件，屬于對公民采取逮捕措施后，決定不起訴終止追究刑事責任的情形，國家應當給予賠償。理由如下：
1．存疑不起訴是檢察機關依法對案件作出的刑事訴訟程序的終結的決定。存疑不起訴案件應結合《刑事訴訟法》第143條的規定正確理解“存疑不起訴”。根據《刑事訴訟法》第143條規定：“不起訴的決定，應當公開宣布，并且將不起訴決定書送達被不起訴人和他所在的單位。如果不被起訴人在押，應當立即釋放?！痹摋l明確規定了檢察機關因案件證據不足不起訴，是對案件作出的最終決定。這就說明檢察機關決定“存疑不起訴”，是因為不能確定犯罪嫌疑人構成犯罪和需要追究刑事責任，而對案件偵查終結作出終止或者終結的決定。實質上是人民檢察院通過刑事訴訟法賦予的偵查手段，對犯罪嫌疑人進行刑事偵查，無法證明犯罪嫌疑人有犯罪事實而作出的最終確認。
2．作出存疑不起訴決定，是沒有證據證明嫌疑人有犯罪事實而作出的無罪結論。此種情況下，如果檢察機關仍然推定被不起訴人實際上有犯罪事實，只是尚未偵查出證據加以證明，那就與《刑事訴訟法》第6條規定的以事實為根據的基本原則相悖。
3．“存疑”并不是指批準逮捕時沒有任何證明犯罪事實的證據，而是指僅憑偵查來的這些證據不足以定罪?！缎淌略V訟法》第137條、第140條、第141條都明確規定：檢察機關提起公訴的案件必須是犯罪事實已經查清，證據確實、充分；對于補充偵查的案件，經審查仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定。有部分證據證明有罪，但證據不足，不等于有罪。追究犯罪，要求事實清楚，證據確實、充分，這是司法機關的責任和義務。有罪的概念應當是刑訴法意義上的有罪，即有依法定程序采集到的證據充分證明了的，并依照法定程序確定的有罪，而不是司法人員僅憑部分有罪證據作出的主觀臆斷和推理。換句話說，從法律意義上來講不能證明有罪或者沒有充分證據證明有罪，不符合起訴條件的，不能認為有罪，就是無罪。無罪就應當賠償。
4．一種觀點認為認為“存疑不起訴”案件可能存在未被證明的犯罪事實，應與對公民采取逮捕措施后，決定不起訴的情形區分開來，進而不屬于錯誤逮捕賠償的結論，是沒有法律依據的?，F行法律明確規定了與這一認識完全相反的“罪刑法定原則”和“判決定罪原則”?！缎谭ā返?條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律規定處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！薄缎淌略V訟法》第12條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！备鶕?、檢、法機關在刑事訴訟中的分工，人民檢察院對需要提出公訴的案件進行審查決定，對經審查認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定，按照審判管轄的規定，向人民法院提起公訴。但對犯罪嫌疑人的行為是否構成犯罪、犯什么罪，是否應當追究刑事責任，則應經人民法院依法審理判決，否則，不能確定該犯罪嫌疑人有罪。刑事案件中的犯罪嫌疑人，經過公安機關、檢察機關一系列的偵查、補充偵查，未能找出確實充分的證據，卻仍認定嫌疑人有罪，讓被不起訴人長期背上犯罪嫌疑，與現行法律相悖。
5．《國家賠償法》規定的免責情形與存疑不起訴的情形，兩者不能相提并論。存疑不起訴，是人民檢察院對于補充偵查的案件經審查仍然認為證據不足，不符合起訴條件而決定不起訴的案件?！秶屹r償法》免責條款關于“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”不予國家賠償的情形，則是指行為人之行為已有足夠證據證明構成犯罪，只是由于其情節顯著輕微且社會危害性小，遂可以不認為是犯罪的情況。二者相比，存疑系偵查、檢察機關未查清事實，缺少證據，在此基礎上亦無法認定情節是否輕微，危害是否不大；而免責則要求事實清楚，證據確實，只是由于情節輕微、危害不大，所以才從寬處理，不認為是犯罪。
6．持有存疑不起訴不一定都應當賠償的觀點中，混淆了“違法行為”與“犯罪行為”的原則界限和本質區別。不是所有危害社會的行為都是犯罪行為，“危害社會的行為”包括違德行為、違紀行為、違法行為。犯罪事實，不是一般的違法事實，更不是違紀事實或者違德事實，犯罪事實是具有社會危害性、刑事違法性和刑罰懲罰性，并由《刑法》明文規定的犯罪事實，是符合犯罪構成要件的事實。犯罪行為必須具有社會危害性、刑事違法性和刑罰懲罰性三要素，才構成犯罪?！缎谭ā返?3條對“什么是犯罪”作出規定。一個人只有實施了危害社會，觸犯了刑事法律的行為，依法應當受到刑罰處罰的，才是犯罪。證據不足不等于沒有犯罪事實，不能排除其存在犯罪事實可能或者具有違法行為的觀點，是與《刑事訴訟法》“以事實為根據”的原則相悖的。
二、再審改判無罪賠償中應注意的幾個問題
1．再審改判無罪的賠償，國家只賠償原判刑罰已執行的部分，未執行的不予賠償。申請人因再審改判無罪原判刑罰已執行的，在審判監督程序再審過程中有兩種情況，一種情況是申請人對原判刑罰已經執行完畢，人民法院對申請人提出符合法律規定的申請理由，依照審判監督程序依法改判申請人無罪的；另一種情況是申請人對原判刑罰尚未執行完畢，人民法院因申請人的申訴符合法律規定的申訴理由，依照審判監督程序改判申請人無罪的。申請人因原判刑罰已全部執行或者已部分執行的，國家只承擔刑罰已實際執行給賠償請求人造成人身權侵犯的賠償責任。對于刑罰尚未執行的部分，國家不承擔賠償責任。因此，再審改判無罪的賠償，國家只承擔賠償請求人因人身權實際被侵犯，即刑罰已實際執行部分的賠償責任。
2．關于量刑不當，量刑畸重，即輕罪重判是否予以國家賠償問題。輕罪重判是以有罪為前提，原判認定的罪名或罪刑較重，后經再審改判減輕刑罰的，屬于輕罪重判情形，如原判認定為綁架罪，判處有期徒刑10年，再審改判為非法拘禁罪，判處有期徒刑3年。從現行國家賠償法遵循的無罪羈押賠償原則出發，國家對輕罪重判情形不承擔賠償責任。
3．經再審數罪并罰中一罪改判無罪的國家賠償問題。依照審判監督程序再審改判無罪，因數罪中一罪改判無罪，另一罪仍然成立的，是否予以國家的賠償問題，可按下列三種情況予以掌握。
(1)數罪中一罪改判無罪，改判無罪的刑罰已執行完畢或已部分執行的，對改判無罪已執行之部分，國家應承擔賠償責任。對于這種賠償，應根據原判刑罰是否已實際執行為依據，作出是否賠償的決定。
(2)數罪中一罪改判無罪，另一罪仍然成立的刑罰尚未執行完畢，改判無罪的刑罰尚未開始執行的，不發生國家賠償的問題。
(3)原審生效的判決中認定的數罪并罰，這兩個罪實際上是兩種犯罪行為牽連在一起，而經審判監督程序再審定罪量刑時認定為一個罪名，這種情況國家不承擔賠償責任。
4．關于主刑和附加刑之賠償問題?！缎谭ā芬幎ㄐ塘P分為兩類：一類是主刑(即對犯罪分子適用的主要刑罰方法。主刑只能獨立使用，不能附加適用)；另一類是附加刑(即補充主刑的刑罰方法。它即可以隨主刑附加適用，也可以獨立適用)。根據《刑法》規定的刑罰結合“再審改判無罪原判刑罰已經執行”的立法精神，這里講的原判刑罰已經執行的，指的是主刑，即管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。不包括附加刑?！耙呀泩绦小笔侵笇嶋H執行，已經執行的“刑罰”是指剝奪公民人身自由的刑罰，主要是指實際羈押的拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑，換言之，即只有實際侵犯公民人身自由權的，才能獲得國家賠償。如再審對原審判處管制刑、剝奪政治權利刑予以改判無罪之案件，如沒有發生公民被羈押情形，則不屬于剝奪人身自由權的情形，不能獲得國家賠償；有期徒刑緩刑是附條件的不執行刑罰，亦沒有發生實際侵犯公民人身自由權之損害事實，故亦不發生國家賠償問題。
5．對于監視居住、取保候審、保外就醫、假釋、暫予監外執行等期間，由于公民的人身自由雖受到一定限制，但在上述情形中實際上未被羈押，故不屬于《國家賠償法》規定的侵犯公民人身自由權情形，國家不承擔賠償責任。
三、關于違法使用武器、警械的認定
違法使用武器或者警械致人傷害或者死亡的，屬于刑事訴訟過程中執行職務的行為，由此造成的損害，國家應承擔賠償責任。但在司法實踐中對違法使用武器、警械的行為的認定，應注意以下幾點：
1．應界定因超過正當防衛限度而產生的國家賠償責任。在司法實踐中認定是否超過正當防衛的必要限度，是關系到是否產生國家賠償的問題。行使國家偵查、檢察、審判、監獄管理職權的司法機關工作人員，使用武器和警械，在適用《人民警察使用武器和警械的規定》外，還應適用最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合下發的《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》，對有權攜帶武器的司法警察等在法律規定的范圍內，對正在進行不法侵害的人必須采取正當防衛行為，使用警械直至開槍射擊。它是規范司法工作人員正確使用武器、警械行為的重要規定，也是界定是否超過必要限度違法使用武器、警械的依據。對防衛超過必要限度造成不應有的傷害時，國家才承擔賠償責任。這里所謂超過必要限度的行為是指，在不法侵害行為已經結束，或者不法侵害行為確已自動中止，或者不法侵害行為人已經被制服，或者不法侵害行為人已經喪失侵害能力的情況下繼續使用武器、警械的行為。對因此造成的損害，國家承擔賠償責任。
因超過正當防衛限度而產生的國家賠償責任，在司法實踐中難以界定是否超過必要限度的，或者這種超過限度是由于不法侵害人故意造成的，使超過正當防衛限度難以認定的，國家不承擔賠償責任。這主要考慮到在刑事訴訟過程中，特別是在刑事偵查過程中，執行職務的司法工作人員對遭到緊急情況一時難以認定。因此，對這種情況發生，國家不承擔賠償責任。
2．注意區分違法使用武器還是違法保管武器。違法保管武器造成傷害或者死亡的是產生國家賠償還是民事賠償?！度嗣窬焓褂梦淦骱途档囊幎ā分幸幎?，人民警察配發的槍支應隨身攜帶、妥善保管。例如，某公安民警午休時將配發的手槍壓在枕頭下，上班時將槍忘在家里，他上小學的兒子放學與鄰居孩子在其家中玩，發現枕頭下的手槍即拿出玩耍，扣動扳機，不慎將鄰居的孩子打死。該民警屬于違法保管武器，公安機關給予其處分，由此而產生的賠償是民事賠償，國家不承擔賠償責任。其一，玩弄槍支并開槍走火不是某公安民警，而是其兒子所為，其行為主體不符合國家賠償法的規定；其二，其行為不是發生在刑事訴訟過程中執行職務行為時；其三，不符合人民警察使用武器、警械的規定，不是該民警使用武器，而是其沒有按規定隨身攜帶武器，將武器遺忘在家中，由于其兒子不慎走火造成的。因此，對發生此種情況的，不屬于司法工作人員在刑事訴訟過程中執行職務的行為，不屬于國家賠償范圍。
摘自：江必新著《《中華人民共和國國家賠償法》條文理解與適用》
