性賄賂為什么不算賄賂
六四年二月廿七。晨起，倦。辦公室枯坐一上午。將去辦公室，白哥妻來，請為丈夫說話。余頗愛此女，撫其玉頦。未敢唐突，以其性格莊重故?！ ?
六四年五月卅一。飯后回辦公室，招白哥妻至，獨伴余良久。然此女極莊重，余雖動于中，未敢強求。日后必為她丈夫效力，以不負其所托也。
這兩段日記，作者叫皮普斯(Samuel Pepys, 1633-1703)，是英國十七世紀的大人物，事業巔峰時官至海軍部長、皇家學會會長(這會長的榮譽和影響力，非其他帶“長”的職銜可比；比如會員牛頓發現萬有引力，寫下巨著《數學原理》，便是經皮會長親自蓋章批準才發表的)。不過，令皮普斯名垂千古的，既非他一手締造的帝國海軍，也不是皇家學會，而是他的六本日記。日記(一六六零年元旦至一六六九年五月底)是用速記密碼寫的，死后同他的藏書一道贈了母校劍橋大學莫德林學院。直到一八二五年，才被人發掘破譯，整理出版。從此，《皮普斯日記》就成了英語世界最受寵的枕邊秘笈。他“赤裸裸地記錄下來”的那個“真我”(先師楊周翰先生語)，率性流露的虛榮心、進取心、貪心和良心，處處打動著讀者，激發他們的道德優越感。部長也的確能干，幾乎每周都有傭金、回扣和禮物進賬：金幣、火腿、馬駒、餐具等等。為此他在日記中沒完沒了感謝上帝，有一次謝恩謝得興奮了，居然聞不見肉香，忘了晚餐(六四年二月二日)。但他做事也有原則，而且向朋友公開宣布過：一是決不為“干壞事”受賄；二是若運氣好能替人排憂解難，不介意拿點報答。造軍艦的木匠白哥(Bagwell)聽說了，想請皮大人幫忙找一份象樣的工作。那當然不是壞事?？伤A先送上的“報答”不是別的，是自己的老婆。
大人本是多血質的性格，在教堂聽布道，眼角飄進一個麗人心里也會癢癢。來往幾次，便同木匠老婆親熱起來。當年十一月十五日，將她帶到一爿僻靜的啤酒屋，酒酣之際下手。那女人“側目嘆息......拒斥良久，終于一步一步遂了余的心愿，其樂無比?！焙髞?，十二月二十日那天，木匠夫婦請他到家里吃晚飯?！帮埡?，尋一事差他[即木匠]外出辦理，and then alone avec elle”----一句話中間轉調，英語變法語----“隨即取她入懷，其力拒，余強合，雖不甚樂?！?
善解日記的心理分析家認為，“強合”一節轉用法語，透露出作者人格在宗教倫理、社會道德和腐敗風氣張力下的分裂。因為日記內容有速記密碼保護，別人看到也讀不懂，所以法語應付的，就只能是內心那個自審自慰的“我”(ego)了；仿佛下意識里樹一道語言柵欄，隔離那“不甚樂”的事件，將它(id，即“我”的另一面)擋在“我”的日常理性與道德領地之外(《日記》卷十，頁179)----圈起理
性與道德，一場性交易(賄賂)得到了“凈化”；刪去它危險的“干壞事”(由通奸而強奸)的聯想，只留下對一位“極莊重”的女子的關心與效力。據《日記》記載，事后，皮普斯為木匠寫過兩封不成功的舉薦信。
今年三月，春寒料峭，讀《三聯生活周刊》十二期采訪報道：全國人大四川代表趙平女士等響應“以德治國、依法治國”的方針，聯署一個《刑法》增設“性賄賂罪”的議案，輿論界反響“空前”。四月回國，又逢“嚴打”。與法律界的同仁談及性賄賂入罪，都說難，跟現行法律對賄賂的規定沖突；搞不好還混淆個人隱私、性道德和國家法律的界限，擴大死刑的范圍。根據《刑法》，受賄數額巨大、情節特別嚴重者，是可以處死的。
什么是現行的規定呢？通俗地說，便是“計贓論罪”。貪污賄賂視同盜竊，定罪的主要證據是嫌疑人侵吞、挪用、收取的錢財。故《刑法》將賄賂的范圍限定在“財物”(第三百八十五條)，排斥了包括“性服務”在內的一切非財物類好處。計贓論罪是我們老祖宗的做法，本本上的規定，至少可以追溯到《唐律》。依《唐律》，利用職權貪污受賄屬私罪。私罪，即“不緣公事，私自犯者”，或“雖緣公事，意涉阿曲”，例如“受請枉法之類”；以其多出于故意，處罰較因職務上的過失而犯的公罪為重。但《唐律疏義》卷二“諸犯私罪”條，議曰：“受請枉法之類者，謂受人囑請，曲法申情，縱不得財，亦為枉法?！币c在私受請托，不在得財。私受請托即瀆職，是對皇帝的不忠和冒犯，所以要治罪。這一點，比現在的法律嚴格。
《刑法》計贓論罪原則的直接的源頭，是解放初頒布《懲治貪污條例》，發動“三反”、“五反”時，所謂“大貪污”概念：貪污為一切腐敗行為的總稱，賄賂是貪污的表現形式，所以定罪量刑適用同一個原則(見《讀書》零零年第八期拙文《腐敗會不會成為權利》)。文革結束，七九年立《刑法》，行賄受賄才正式另立罪名，列在第八章(瀆職罪)。貪污則專指“國家工作人員”等“利用職務上的便利，侵吞、竊取或者以其他非法手段占有公共財物”(第三百八十二條)，學界通稱“小貪污”。貪污(和浪費)在毛主席時代固然是“極大的犯罪”，嚴格說來，卻套不上今天的法律概念。那年頭反貪，不靠法律手段；相反，官僚化技術化職業化的法律，和官僚主義、“白專道路”、企圖削弱擺脫黨的領導的各個“獨立王國”一樣，乃是革命的對象。貪污分子如果中了“糖衣炮彈”喪失階級立場(或者本來就出身反動，迷戀腐朽生活方式)，無論“給出路”讓他重新做人，還是斗倒批臭，都有成熟的成套的挽救及專政措施。
改革開放以來，干部的婚外性行為之能夠“除罪”，等同于“生活問題”而不負或少負政治和法律責任，除了特權的庇護，主要是政法環境演變、法治意識成長的結果。漸漸地，越來越多的人認為，成年人之間自愿發生的性關系和性行為，只要不傷害他人，都屬于個人或家庭的隱私，國家和群眾不該監督、干涉?！胺擅媲叭巳似降取?，干部和老百姓一樣，也享有隱私權。事實上，因為特權與腐敗同步滋長，干部的隱私和免責范圍要比常人大得多。等到腐敗變成“心照不宣的慣例”(趙平女士語)，性賄賂作為婚外性行為的一種，也就堂而皇之納入“道德范疇”，跟《刑法》上的賄賂拉開距離。當然，實際生活中“用到色情場所消費來行賄或者招待客人”(同上)的那一方，花的往往是公家的錢，那筆錢可以算成客人收受的“財物”。但如果數額不大(不滿五千元)，檢察機關不予立案偵查，那趟“消費”便只是紀律松懈、隨大流的表現。
性非贓物，如何定罪？能夠這樣提問，非有高昂的法治意識不行。因為提問者必須既相信法律不干預道德的神話，又堅持成年公民無妨他人的性行為純屬道德范疇(因而須豁免刑事責任)，還要覺悟到法治時代道德多元的大趨勢(所以國家不得強行統一道德標準)。只不過，如此看待性賄賂，在一些腐敗叢生的部門和地區，不啻對行賄受賄的容忍、隔離甚至“凈化”。我因此想起了皮普斯。他在日記里登錄收納的禮物，總要強調自己為國為家為朋友工作如何賣力。雖直言“受賄”，仍毫不汗顏，向上帝謝恩祈禱不止。寫到性賄賂，卻百般委婉，有些情節粉飾不了，就換作法語。顯然，皮大人覺得，性賄賂和財物賄賂相比，更需要在道德上“凈化”了，才可以放心地去想、去干。而性賄賂在當代中國享受的“純屬道德范疇”的禮遇，則來自一種法治精英意識(或無意識？)的委婉辯解：通過維護《刑法》計贓論罪的原則和抽象的個人性自由的道德藩籬，將性賄賂圈在了腐敗犯罪行為之外。
有位法官朋友建議，我寫文章談談在美國法律如何對待“肉彈”案的。美國如何，是時下討論中國問題常用的參照系；回應強權、同它制定部署的一系列“國際標準”接軌、周旋，也需要了解美國。但是美國之于性賄賂入罪，還有“他山之石，可以攻玉”的一層意義：美國也是腐敗大國。
腐敗不好統計，因為當事人極少(主動或被迫)公布數字。但僅就傳媒揭發、政府承認的貪污賄賂等“白領犯罪”的規模(案件涉及的領域、級別、數額等)而言，美國應該不遜中國。這不是我個人的觀察，而是一位專家、雪城大學法學院教授周熙樂(Hilary Josephs)在她去年發表的論文《美、中腐敗考》里總結的(周熙樂，頁288)。當然，腐敗的國情有別。許多做法，別國法律視為賄賂的，比如大公司向候選人的政黨捐款、院外活動集團招待國會議員，在美國都合法。反之亦然。不過，據熙樂的比較研究，美、中兩國反腐敗的法律總體上差距不大，只是美國司法部門對腐敗的懲治之勤、嚴打之廣，略勝中國。所以民意調查，美國人抱怨擔心的幾大社會問題，腐敗不在其中。
賄賂，按照聯邦法律，解作意圖影響公務行為而向官員給付、應允的任何“價值”(value)或非法“對價”(consideration)。打引號的兩個術語，我寫出英文，解釋一下：所謂“對價”，即為誘使或換取對方履行或答應履行而給付、應允的某些好處；原指普通法上有效合同成立的一項要件(您可以這么理解：孩子考重點高中一分之差劃入另冊，您有本事有福氣托人批條子找校長或校長家的通融。假如一切順利，按照不成文慣例，為使孩子入學，該誰出什么對價？)。所謂“價值”，可以用熙樂的文章援引的案例說明，“即[當事人]主觀賦予禮物者，哪怕該禮物毫無商業價值”(U.S. v. Williams, 705 F.2d 603, 623 [2d Cir. 1983])。換言之，任何給付、應允，只要其物質或精神上的好處為雙方當事人主觀認可，如果其他要件(比如“公務行為”)也得到滿足，就是賄賂。如此寬泛的定義，“肉彈”或“性服務”自然屬賄賂無疑。
相對中國《刑法》簡單的計贓論罪，美國法律似乎老練得多，為商業社會層出不窮的“受請枉法之類”預留酌情懲治的空間。其實美國的做法并無特殊高明之處；賄賂的法律定義，在主要西方國家(和日本)的刑法都是盡量寬泛而包含非財物類好處的。這就引出一個重要的道德判斷問題：現代西方社會對成年人之間自愿發生的性行為(如肛交)已經普遍除罪(或罪而不禁)，為什么同時卻保留性賄賂罪，亦即將意圖影響官員公務的婚外性行為或“性對價”視為除罪的例外？這無疑反映了一種嚴厲的倫理態度，值得深入研究。
美國腐敗問題權威、聯邦上訴法院第九巡回庭法官努南(John Noonan, Jr)先生寫過一部《賄賂史》，探討作為道德觀念的賄賂在西方思想史上的流變。他指出，賄賂首先是關于某類互惠行為的道德界定，其概念之核心為一誘惑，以期對本應無償履行的公務施加不當影響(努南，頁xi)。一行為出于互惠的目的(故在形式上表現為自愿)卻令人厭惡、引起公憤乃至入罪，的確離不開社會道德、文化價值和政治利益等各方面的甄別和意識形態化的法律定義。也就是說，賄賂和表示友誼、禮節或善良風俗的送禮，在外部行為特征和好處內容上很可能相差無幾，例如都是投桃報李；一時一地的法律之所以認定一桃一李為賄賂而禁止，最終只有在產生該法律的社會的政治、文化、經濟體制和正義觀那里才能找到解說?！百V賂”一詞的歷史，似乎也可佐證它同“禮物”的淵源關系。查一查詞典，古代兩河流域、埃及和地中海文明諸語言里，表示賄賂的詞的本義，都指禮物、貢獻。賄賂(貶義)是后起的意義。古漢語亦不例外?！对?衛風/氓》：“以爾車來，以我賄遷?！辟V謂財物?！对?魯頌/泮水》：“大賂南金?！泵珎鳎骸百T，遺也?！倍际潜玖x。到了中古漢語，才演變為我們現在理解的含義(私贈財物而行請托)。柳宗元《答元饒州論政理書》：“弊政之大，莫若賄賂行而征賦亂?！?
努南考證，送禮行賄之別，在西方文明，當始于以色列人奉一神教，以上帝耶和華為世界唯一裁判之時。因為若與上帝立了約，再向任何偶像或充當裁判的人送禮請托，就是褻瀆，大逆不道。摩西在西奈山傳給以色列人的上帝的誡命有：不可冤屈窮人，不可誣告，不可殺害善良無辜，因為我決不赦惡。不可收“賄賂”(希伯來語shohadh指禮物、貢獻，故欽定本英譯作gift)，因為賄賂蒙蔽智者(裁判)的眼睛，歪曲正派人(證人)的證言(《出埃及記》23/6-8)。而獻祭上帝的犧牲不算賄賂，是因為上帝偉大全能受人敬畏，不可能有偏私而收“賄賂”(shohadh，欽定本譯作reward；《申命記》10/17)。行賄受賄之惡，傳道者常以另一受譴責的罪行奸淫比喻?！安豢杉橐笔巧系弁ㄟ^摩西頒布的“十誡”之一(《出埃及記》20/14)。為行賄受賄而犯奸，則兩誡同破，罪孽之深，可想而知。
猶太教禁賄賂奸淫的戒律為基督教繼承。從此在西方，性賄賂入罪就“天經地義”合乎社會的道德共識和政治要求。此禁戒歷代不乏“案例”解說，最出名的大概要數莎士比亞的“問題劇”《一報還一報》。劇情是這樣的：維也納公爵假裝訪問波蘭，由副手“道德化身”安杰羅代行裁判權。青年克勞丟令愛人未婚懷孕，安杰羅欲“復活”一條禁私通的法令，處以極刑?？藙趤G的姐姐伊莎貝拉新入修道院，聞訊趕來，求安杰羅效法耶穌施仁愛恕罪人。不料安杰羅放下假圣人的面具，道：你愿意哪一樣，讓公正的法律擄走親兄弟的性命，還是贖(redeem)下他來，獻上你的身子......？姑娘氣得發抖：贖他！與其姐姐永世沉淪，不如兄弟速死......無恥的贖身跟慷慨的寬恕是兩家；合法的仁愛跟罪惡的贖買沒關系(二幕四場52-113行)！不用說，假圣人因為索取性賄賂(未遂)，差點兒身敗名裂，下了地獄。
然而正如《唐律疏義》所言，賄賂(受請枉法)的關鍵在瀆職私受請托。認識這一點并不需要一神教教義支持，也無關立法者的身份地位：神明、圣人、君主、民選代表。所以在古代非猶太/基督教的社會，行賄受賄(包括性賄賂)也是常受譴責的。例如西塞羅(公元前106-43)指摘羅馬元老院的政敵“美少年”(Clodius Pulcher)，說他為擺脫褻瀆女灶神(Vesta)的指控，拼命打聽擔任裁判官的那些議員、軍官和護民官的性格嗜好，然后通過朋友暗中安排饋贈，為他們送去陪伴過夜的女子，介紹“俊美高尚的青年”，最后得以贖身免罪(《書簡/致阿提庫》)。西塞羅用的這個“贖”字(redemptam，名詞redemptio)，后來在西方語言里便有賄賂的意思。
