《婚姻法司法解釋的理解與適用》
最高人民法院民事審判第一庭《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》的起草說明
(2001年12月17日)
第九屆全國人民代表大會常務委員會通過了關于修改婚姻法的決定，修改后的婚姻法于2001年4月28日公布施行。為更好地理解、貫徹和執行修改后的婚姻法(以下簡稱婚姻法)，指導各級人民法院正確審理婚姻家庭糾紛案件，最高人民法院在婚姻法公布實施后不久就著手制定適用婚姻法的司法解釋?？紤]到婚姻法規定的新制度及新內容很多，原有的司法解釋需要清理、重新研究，如要制定全面、系統的司法解釋，需要花費大量的時間和精力，短期內將難以出臺。而實踐中許多問題又亟需解決，故我們擬根據審判實踐需要分批作出司法解釋。這次的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋》)，主要是對適用婚姻法中的一些程序性和亟需解決的問題作出規定。
婚姻法實施后，最高人民法院即向全國各級人民法院發出通知，號召大家認真學習、正確適用婚姻法。今年5月底，在重慶召開了“全國法院系統適用《婚姻法》研討會”；此后，又要求各地法院將在學習及審判實踐中發現的問題及相關建議，匯總成書面材料并及時反饋給我院。在整理、歸納各地書面意見后，我們草擬了司法解釋初稿。近期，由院、庭領導親自帶隊，到各地召開座談會征求意見，聽取了廣東、上海、江蘇、甘肅、湖南、河南、廣西、江西等省各級法院同志的意見。同時，我們還征求了全國人大法工委、民政部、婦聯等有關部門的意見，最高人民法院的領導班子成員分別到全國各地就司法解釋稿聽取全國人大代表的意見。不久前，我們邀請了部分專家學者對司法解釋稿進行討論修改。最后，才提請最高人民法院審判委員會討論通過并公布實施。下面，對《解釋》的有關問題予以說明：
一、關于總則部分
婚姻法在總則部分增加了第三條禁止性規定和第四條倡導性條款。其第三條規定“禁止有配偶者與他人同居”、“禁止家庭暴力”等，但有配偶者與他人同居的含義、家庭暴力的具體內容是什么、有配偶者與他人同居是否對外要以夫妻名義相稱及如何認定構成同居關系、家庭暴力是否要有程度上的限制、與國際公認的家庭暴力的范圍是否一致等，立法沒有明確規定?！督忉尅穼⒂信渑颊吲c他人同居限定在有配偶者與婚外異性對外不以夫妻名義相稱，與事實婚姻、重婚等相區別。對于同居的認定，《解釋》從雙方關系的穩定性、持續性及共同居住生活等方面進行了規定，與那些應由道德規范調整的通奸、婚外戀等行為相區別。另外，對于家庭暴力的理解，《解釋》采用了較嚴格的標準，必須達到一定傷害程度才構成家庭暴力，以避免將家庭暴力范圍適用得過于寬泛。
婚姻法第四條是倡導性條款，規定“夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系”，這是以立法形式明確告知公眾，我們提倡什么樣的婚姻家庭關系，但不得依此條款單獨提起訴訟，由于各地法院均對此提出問題并建議司法解釋予以明確，故《解釋》中對此做出了規定。
二、關于結婚部分
婚姻法在此章中增加了來辦理結婚登記的應當補辦登記的規定，增加了無效婚姻和可撤銷婚姻制度等內容，對于相關問題有必要作出解釋。
(一)關于補辦結婚登記問題
婚姻法第八條規定“未辦理結婚登記的，應當補辦登記”，但對于男女雙方補辦登記的，其婚姻效力從何時起計算，立法未叨確規定，在實踐中存在不同看法?！督忉尅凡扇×顺姓J補辦登記具有溯及力，其婚姻效力自雙方當事人均符合結婚的實質要件時起算。一方面承認補辦登記具有溯及力，避免了其他認識可能造成的不承認補辦登記溯及力的情況。另一方面，將效力確認到雙方均符合結婚實質要件時起，避免了那種將效力溯及到雙方同居時起的做法可能導致的將尚不符合結婚條件的雙方認定為合法婚姻現象的發生。
婚姻法修改后，對于現行婚姻法是否承認事實婚姻的認識，目前意見不統一。對于原來認可的事實婚姻，是否還需要補辦登記才認可其婚姻效力?《解釋》參考1994年實施的《婚姻登記管理條例》和最高人民法院以前的相關司法解釋，規定男女雙方于1994年2月1日之前同居并符合婚姻法規定的結婚的實質要件，構成事實婚姻的，可確認其婚姻效力，不必非要補辦結婚登記。屬于應當補辦結婚登記情況的，《解釋》規定：男女雙方 1994年2月1日以前同居但至1994年2月1日尚未符合結婚實質要件，以及1994年2月1日以后同居，起訴到法院要求離婚的，由人民法院告知其在案件受理前應當補辦結婚登記。如果補辦了結婚登記的，可按離婚訴訟審理；不補辦的，按解除同居關系處理。這樣，既考慮了婚姻法對于沒有補辦登記應當區別對待的精神，又考慮到有關法律、法規、司法解釋的銜接以及處理起來的實際社會效果。從我們掌握的情況看，此規定是可行的，既符合審判實際，社會也能夠接受。另外，對上述未辦理登記的，《解釋》規定人民法院應當告知其在案件受理前去有關部門補辦結婚登記，經告知后仍不補辦的，按解除同居關系處理。以前對于未辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的案件，除屬于事實婚姻的情況外，都一律按“解除非法同居”處理，現在的做法及表述與以往不同?！督忉尅穼ⅰ胺欠ā倍謩h除，采用“解除同居關系”的表述。
(二)關于無效婚姻和可撤銷婚姻問題
關于無效婚姻問題，婚姻法第十條僅規定了四種情形下的婚姻無效，但對下述一些問題無明確規定：可以依法申請宣告婚姻無效的主體，除婚姻當事人之外，是否允許利害關系人提出申請?如果允許，利害關系人的范圍包括哪些?申請宣告時如婚姻無效的情形已經消失的，是否還應認定婚姻無效?審理宜告婚姻無效案件，是適用特別程序，還是適用普通訴訟程序?對于涉及財產分割和子女撫養問題的，如何處理?《解釋》對這些問題一一進行了規定。
根據婚姻法規定，向人民法院申請宣告婚姻無效的主體，除了婚姻當事人以外，可以有條件地允許利害關系人提出申請。為了避免過多地干預當事人的私生活，對利害關系人的范圍要限制，原則上應限定在當事人的近親屬范圍內?？紤]到婚姻法規定的四種婚姻無效的具體情況不同，《解釋》第七條對以重婚為由申請宣告無效的利害關系人限定在當事人的近親屬及基層組織，比其他三種情形的利害關系人范圍要寬一些?！督忉尅分谐姓J申請宣告婚姻無效存在阻卻事由，即如果申請時雙方的情況已經不具備無效婚姻的法定要件的，不得宣告婚姻無效。
審理無效婚姻案件適用何種程序，對于明顯屬于無效婚姻的，是否必需經過一、二審程序，才能確定宣告其為無效婚姻?一般離婚訴訟，調．解是必經程序，對申請宣告婚姻無效的案件，是否也要規定調解是必經程序呢?由于無效婚姻的特殊性，無效婚姻的認定并不僅僅是當事人之間的事情，所以勢必與審理一般的離婚訴訟不同?！督忉尅芬幎?，審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調解，應當依法作出判決，且判決一經作出即發生法律效力。而對于涉及財產分割和子女撫養的，可以調解，如果達成協議的，另行制作調解書。如果對財產分割和子女撫養問題以判決形式作出，當事人對此不服的，可以上訴。
婚姻法增加了受脅迫婚姻當事人可以申請撤銷婚姻的規定，實踐中有如下問題需要明確：實施脅迫行為人和受脅迫者都包括哪些?哪些人可以申請撤銷婚姻，是僅限于受脅迫者本人呢，還是允許利害關系人也可以提出?如何認定受脅迫?婚姻法第十一條規定“被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起一年內提出”中的一年，是何性質，是訴訟時效，還是除斥期間?
《解釋》第十條中所指的實施脅迫行為的行為人和受脅迫者都不僅僅限于婚姻關系當事人本人，脅迫行為的實施人可以是婚姻當事人，也可以是與其有關、屬于其一方的人，受脅迫者可以是婚姻當事人本人也可以是其近親屬。至于脅迫的內容；指行為人以對其生命、身體健康、名譽、財產等方面造成損害為要挾。因受脅迫而結婚的，與無效婚姻在程度和范圍上對其親友和社會各方面的影響都有所不同；因此，《解釋》規定因受脅迫而請求撤銷婚姻的，只能由受脅迫一方的婚姻當事人本人提出，其他人不能提出?；橐龇ǖ谑粭l規定的一年，為除斥期間，不發生中止、中斷、延長問題。
在審理重婚導致的婚姻無效的財產處理案件時，立法規定應保護合法婚姻當事人的權利，但具體形式未作規定?！督忉尅吠黄屏艘酝橐黾彝ゼm紛案件中不列第三人的傳統認識，為了更好地保護合法婚姻當事人的財產權益，在第十六條規定允許其作為有獨立請求權的第三人參加有關重婚導致無效婚姻的財產處理案件的訴訟。
此外，根據各地法院及有關部門的意見，《解釋》第十四條中規定，人民法院依法宣告婚姻無效或撤銷婚姻的，應收繳雙方的結婚證書并將生效的裁判文書抄送當地婚姻登記管理機關。這主要是為了便于婚姻登記管理機關更好、更及時地掌握已被宣告婚姻無效和被撤銷婚姻的情況，以利于其更好地開展工作。
三、關于家庭關系部分
婚姻法在家庭關系一章中完善了夫妻財產約定制，允許夫妻對其婚前財產、婚姻關系存續期間所得的財產等進行約定，且該約定在夫妻內部有效。夫妻雙方之間所做的財產約定雖然對夫妻有約束力，但是，除了屬于婚姻法第十九條規定的第三人知道約定的情況外，對外不得對抗善意第三人。但婚姻法第十九條并沒有規定什么樣的情形屬于第三人知道。事實上，第三人是很難清楚別人夫妻之間有何財產約定的，即便是夫妻之間的約定進行了公證，要求第三人在與夫妻之中的一方進行債權債務往來時都詳細審查其夫妻之間是否有所約定，一則對第三人要求過苛，二則即使第三人去有關部門了解情況也未必能達到目的。所以對第三人的要求不能過于嚴格，而是對夫妻雙方要嚴格要求。夫妻要想以約定對抗第三人的，必須舉證證明第三人清楚、明白地知道夫妻之間的財產約定，《解釋》的相關規定是有利于第三人的?；橐龇ǖ谑邨l關于夫妻對共同所有的財產有平等處理權的規定，《解釋》將其規定為兩種情況：一是夫妻因日常生活需要而處理共有財產的，任何一方均有權決定。在此類財產處理中，夫或妻對共有財產有當然的處理權，即使是單方一經做出的，也有效并可視為夫妻雙方的共同意思表示。二是非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定的，雙方應當平等協商，取得一致意見，一方不得單獨處分共有財產；不過，他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。
關于財產問題，婚姻法原來采取的是夫妻共同所有制的原則，現在明確規定了歸夫或妻一方所有的財產的范圍。最高人民法院以前的司法解釋中，有一些與婚姻法相矛盾的，應不再適用。如根據最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》規定，如夫妻共同生活較長時間后，原歸夫或妻一方所有的房屋等貴重物品將轉化為夫妻共同財產，就與修改后的婚姻法相抵觸。雖然我們在有關通知中曾明確指出修改后的婚姻法實施后，原來的司法解釋與婚姻法不一致的，一律以婚姻法為準。按新法優于舊法的法理，也不難得出原來司法解釋的此項規定將不再適用。但考慮到該解釋在實踐中已得到廣泛適用，且有不少人詢問此解釋能否再適用，故《解釋》第十九條針對此問題進行了規定，以便澄清認識。
婚姻法第二十一條規定了“父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利”，其中不能獨立生活的子女如何掌握，最高人民法院以前的有關司法解釋中曾作出解釋：指子女喪失勞動能力或雖未完全喪失勞動能力但不能維持正常生活的，以及子女尚在校就讀的。這次我們原則上采納了原來的意見，同時由于初中以上學歷已經不再是義務教育，上大學的各種費用負擔很重，我們將尚在校就讀的學歷限定在高中及其以下。以此作為父母的法定義務，而上大學的費用視為道德上的義務。
四、關于離婚部分
(一)符合婚姻法第三十二條關于準予離婚的情況，是否因提起離婚訴訟一方有過錯而區別對待的問題。
婚姻法第三十二條第三款具體規定了調解無效，應準予離婚的幾種情形，這是修改后的婚姻法新增加的內容。如果當事人的情況符合這些規定，由無過錯方提出離婚的，準予離婚自無異議，但是，如果離婚訴訟由過錯方提出，無過錯方不同意離婚，又調解無效的，怎么辦?對此有不同看法。一種觀點認為，為了懲罰過錯方，可不準其提出的離婚請求而判決不準離婚。另一種觀點認為，婚姻自由包括結婚自由和離婚自由，不能因為當事人有過錯就剝奪了法律賦予的婚姻自由的權利，婚姻法判斷離婚的標準是感情是否確已破裂，而不應考慮當事人一方是否有過錯。不論是過錯方提出離婚還是無過錯方提出的離婚訴訟，只要符合該條規定的情形，就說明雙方已經達到感情破裂的程度，經調解無效的，一般應準予離婚。離婚時，無過錯方可根據婚姻法第四十六條規定，請求有過錯一方給予賠償，判決離婚是符合立法本意的?！督忉尅凡杉{了后一種意見，在第二十二條作出了規定。
(二)關于探望權的問題
婚姻法第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務”。在審判實踐中，該條規定有以下問題需要解決：人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權的，當事人就探望權問題單獨提起訴訟，人民法院應否受理?哪些人有權向人民法院請求中止探望權的行使?有關中止、恢復探望權的請求是否形成一個獨立的訴訟?行使探望權的主體范圍是否可以擴大?能否對探望行為進行強制執行等等。
對探望權能否單獨提起訴訟的問題。我們認為，探望權是婚姻法新增加的一項實體權利，當事人可以獨立行使。以前判決離婚的案件，當時尚無探望權的規定，也無從談起?，F在既然法律賦予當事人享有該項權利，當事人主張行使該權利的，人民法院應當依法予以受理，《解釋》第二十四條對此作了規定。
哪些人可以向人民法院提起中止探望權行使的問題。我們認為，如果僅限于與子女共同生活的父或母有權提出，范圍有些過窄。因為探望權的規定是為了保護未成年子女的利益，從有利于未成年子女身心健康發展的角度出發而設立的，如探望權的行使出現不利于未成年子女健康發展的情況時，應該盡量允許有關人員及組織提出中止探望權的行使。因此，根據立法設立探望權的本意，《解釋》規定了未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人都有權向人民法院提出中止探望權的請求。
中止探望權，不是從實體上處分權利，只是暫時限制探望權的行使。因此，有關中止探望權和恢復探望權的問題不宜作為一個獨立的訴訟，是屬于履行法院已生效的裁判文書過程中發生的情況，應在執行程序中以裁定形式作出即可。對于恢復探望權的決定，可以不用裁定而用通知的形式。
婚姻法第三十八條規定行使探望權的主體，只是離婚后不直接撫養子女的父或母。許多人認為，僅限定在父或母的范圍，過于狹窄，允許祖父母、外祖父母探望自己的孫子女、外孫子女，是人之常情，也符合中國的傳統風俗習慣。我們認為，探望權的規定是修改后婚姻法新增加的內容，主張行使權利的主體范圍不宜過于擴大，故《解釋》對行使探望權的主體問題沒有采納將范圍擴大化的建議。
婚姻法第四十八條關于人民法院采取強制執行的規定，其中包括對拒不執行有關探望子女的判決或裁定者的強制措施。我們認為采取強制措施應區分不同情況，可以對有協助義務的一方采取拘留、罰款等強制措施，而不宜對探望行為進行強制。因為設立探望權的本意是為了未成年子女的身心能得以健康發展，不考慮子女的意愿甚至強行將子女帶至某處由其父或母行使探望的權利，都與立法初衷相悖離，故《解釋》就此問題作了規定。
(三)關于婚姻法第四十二條
婚姻法第四十二條規定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助?！?br> 我們認為這里的生活困難是有固定標準的，應以當地最基本生活水平為限。離婚時分得的財產無法維持基本生活，本人亦無其他收入來源的，屬于生活困難。對于生活困難者，另一方應以個人所有的財產進行幫助，如果以房屋進行幫助，可以是臨時居住權、長期居住權、所有權等形式。由于修改后的婚姻法明確規定了歸夫或妻一方所有的個人財產的范圍，最高法院以前關于一方所有的不動產等貴重物品經雙方共同生活一定時期后轉為夫妻共同所有的司法解釋也不再適用，有人擔心這樣不利于保護弱者，尤其是不利于保護婦女的權益?！督忉尅穼Υ瞬扇〉氖腔诒Ｗo弱勢群體利益而作出的。將一方離婚后沒有住處的，規定為屬于婚姻法第四十二條所稱的生活困難的情況，依法可以對其進行幫助。
五、關于救助措施與法律責任
這一章是婚姻法新增加的內容，對于家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員及重婚等禁止性行為規定了救助措施及法律責任。第四十六條中規定了無過錯方有權提出損害賠償的請求，對于該損害賠償的性質、向誰提出、適用什么程序等問題，在實踐中都迫切需要解決。
婚姻法第四十六條規定的損害賠償的范圍，既包括物質損害賠償，也包括精神損害賠償，人民法院在審理此類案件時，應適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。
因為婚姻法第四十六條規定的是由于過錯方的原因并導致離婚的，無過錯方才可提出損害賠償的請求，因此，首先應該明確的是，如果不起訴離婚而僅依據此條提出損害賠償請求的，以及人民法院依法判決不準離婚的案件中當事人基于此條提出的損害賠償請求，均不予支持。其次，從立法原意上應該是不允許向自己配偶以外的其他人提起此類訴訟的，故《解釋》規定承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體為無過錯方的配偶。
對于依婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求是否必須與離婚訴訟同時提出，意見不統一。一種意見認為：由于第四十六條規定的是由于過錯方的過錯導致離婚的，才可以提出損害賠償請求，為便于審理及當事人舉證，應該規定該請求必須與離婚訴訟同時提出。對那些婚姻法施行前已經審理完畢的，以及雖然是婚姻法施行之后發生的案件但離婚時當事人未依據第四十六條提出請求的，都不再支持。另一種意見認為：為了更好地保護無過錯方的利益，應該允許無過錯方的選擇權大一些。其理由是：如果要求此種損害賠償請求必須與離婚訴訟同時提出，無過錯方作為原告提出離婚請求時未依據第四十六條提出損害賠償請求的，視為其對權利的放棄，尚容易理解。但如果是過錯方作為原告提起的離婚之訴而無過錯方不同意離婚也不提損害賠償請求的，不利于對無過錯方的保護，因此，應該允許受害人離婚后單獨再提出賠償請求。還有些同志認為，由于離婚案件大多發生在基層，許多人的法律知識很少，作為無過錯方很可能并不清楚法律賦予了其什么樣的權利，如果不提就不保護，也不利于保護無過錯方的利益，因此，建議由人民法院行使告知權，即在審理過程中如果發現有符合婚姻法第四十六條規定情形的，應當告知當事人所享有的權利。
綜合各方面的意見，《解釋》確立了以下原則：第一，人民法院在受理此類案件時，應當將婚姻法第四十六條等規定中賦予當事人的有關權利義務，由人民法院行使告知權，在受理時書面告知當事人。第二，人民法院在適用婚姻法第四十六條規定時，應區分不同情況：符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。由于人民法院已經進行過告知，原告不提的，視為其對自己權利的放棄，人民法院不予審查，以后該項權利也得不到法律的保護；符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件中，如被告不同意離婚也不基于該條提起損害賠償請求的，可在離婚后1年內就此單獨提起訴訟。第三，無過錯方作為被告的離婚訴訟案件中，一審時被告并未依據婚姻法第四十六條規定提出賠償請求，而是在二審時提出的，人民法院處理時與其他民事案件有所不同。對于其他一般民事案件，如果當事人一審時不主張權利而是在二審時提出新的主張的，二審人民法院可以調解解決，調解不成的，應發回重審。由于離婚訴訟是一個復合之訴，婚姻法第四十六條賦予當事人的權利依法應予保護，多數人意見認為，無過錯方作為被告在二審時第一次依據第四十六條規定提出損害賠償請求的，如果法院對此請求作出判決，當事人無法上訴。如果調解不成就一律發回重審，又不符合婚姻案件的具體情況。因此，《解釋》規定，調解不成的，告知當事人可在離婚后1年內另行起訴，而不是發回重審。
