《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》
合同糾紛案件中的舉證責任分配
第五條 在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。
對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。
對代理權發生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任。
[主旨]
合同糾紛案件中的舉證責任分配
[釋義]
本條以法律要件分類說為依據規定了合同糾紛案件中的舉證責任分配，分別規定了合同權利義務爭議、合同履行與否的爭議以及代理權爭議的舉證責任承擔。以下分述之：
一、合同權利義務爭議的舉證責任分配
羅森伯格的法律要件分類說在合同權利義務爭議的舉證責任分配上得到了全面貫徹。羅森伯格認為，民事實體法的全部法律規范可分為兩大類：一是發生一定權利的“權利法律規范”，此即基本規范，又稱為請求權規范。另一類為對立規范，此類法律規范可再分為三種，即權利妨害規范、權利消滅規范、權利受制規范。凡于權利發生時，妨害權利的發生效果的規范為權利妨害規范；消滅既存權利的規范為權利消滅規范；權利發生后，權利人欲行使權利之際，遏制或排除權利使之不能實現者，為權利受制規范。在此分類基礎上，羅森伯格認為，舉證責任分配的原則是：主張權利存在之人，應就權利發生的法律要件存在的事實舉證，否認權利存在之人，應就權利妨害法律要件、權利消滅法律要件或權利受制法律要件的存在事實舉證。羅森伯格的理論后來成為德、日兩國民事訴訟理論界影響最大、長期居支配地位的學說。目前也是我國學術界的通說。我們認為，本司法解釋也是以法律要件分類說作為舉證責任分配的主要原則。
法律要件分類說是根據實體法規定的法律要件的不同類別分配舉證責任，它著眼于法律事實在實體法上的效果。合同法既然調整當事人之間民事權利義務關系的設立、變更、終止(合同法第2條)，那么，全部《合同法》規范可以分類概括為合同權利義務設立規范、權利義務變更規范、權利義務終止規范。簡言之，《合同法》包含權利發生、權利變更和權利消滅三類規范。合同法上的舉證責任分配就是以這三類合同規范為基礎展開的。
(一)主張權利發生時的舉證責任分配
在合同訂立、合同生效、合同履行、合同變更和轉讓、合同權利義務終止過程中，合同法規定了合同當事人在不同情況下享有不同的權利。比如要約的撤回權、撤銷權，承諾的撤回權，可撤銷合同中相對人的催告權、撤銷權，當事人的合同撤銷權，給付請求權，保全債權的代位權、撤銷權，抵銷權，約定解除權、法定解除權，賠償損失請求權，締約過失責任的請求權等等。如果這些合同權利具有法律上的救濟力，于訴訟上主張時，則當事人應證明所主張權利發生的事實。
1．合同訂立
合同訂立，即當事人就合同主要條款協商一致的過程，在法律上表現為要約與承諾。當訂約雙方分處異地或異國，通過信件、電報、電傳達成協議時，要約與承諾的階段性表現得最為明顯，雙方也容易對要約、承諾是否已到達，是否被撤回等問題發生爭議。按照李浩教授的歸納，此類爭議的舉證責任分配如下：
(1)要約是否附保留條件發生爭執時的舉證責任。附有保留條件的要約，實非要約，而是要約邀請。一般而言，要約與要約邀請的界限是相當清楚的，不容易混淆和發生爭執，但實踐中有時會對要約是否附保留條件發生爭執。例如，原告主張自己已對被告發出的要約作出承諾，故合同已經成立；被告則主張要約中附有保留條件，如在要約中注明“以未出售為條件”等，因而自己的提議僅是要約邀請，故合同并未成立。發生上述爭執時，應由被告對附有保留條件的事實負舉證責任。因為提議中包括訂立該合同最基本條款的事實是構成要約的事實，該事實應由主張要約的原告負舉證責任。存在保留條件的事實是妨礙要約成立的事實，應由否認要約的被告負舉證責任。
(2)要約、承諾是否撤回發生爭執時的舉證責任。要約或承諾發出后，行為人有權將它們撤回，但撤回的通知必須同時或先于要約或承諾到達對方。當撤回與否發生爭執時，應由主張已將要約或承諾撤回的一方負舉證責任，他不僅要證明發出撤回通知的事實，而且應證明該通知同時或先于要約或承諾到達。他可以通過證明以比要約或承諾更為快捷的方式發出撤回通知來證明這一問題。
(3)承諾是否在要約有效期限內到達發生爭執時的舉證責任。承諾在要約的有效期限內到達要約人，是構成承諾的必要條件。對此發生爭執時，主張合同已成立的原告應對他在要約有效期內發出承諾的事實負舉證責任。該事實被證明后，被告主張未收到承諾或承諾遲到時，則應對所主張的事實負舉證責任。因為承諾的信件、電報發出后，在絕大多數情況下都能夠在合理期限內送達受件人，遺失、誤送等意外情況極為罕見。相對于郵件在合理期限內送達來說，遺失、誤送等屬例外情形，故原告無須就不存在例外情形負舉證責任。
要使因投遞工作的失誤而遲到的承諾失去效力，要約人必須在接到承諾后立即將承諾已遲到的情況通知受要約人。因此，當原告證明他已在要約有效期限內發出承諾的郵件后，主張承諾遲到的被告，不僅應證明該郵件因郵局方面送達失誤而逾期到達，而且應證明他已采用適當的方式將遲到的情況通知了受要約人。
(4)合同是否成立發生爭議的舉證責任。一般來說，在原告根據合同請求被告履行義務的訴訟中，如果被告否認雙方曾訂立合同，應由原告對產生合同權利義務關系的事實，即與被告訂立合同的事實負舉證責任。
由于合同的性質不同，法律對合同形式的要求不同，原告負舉證責任的范圍也會有所不同。對于諾成性合同，原告應對他與被告已就該合同最基本的條款協商一致的事實負舉證責任。應當強調指出的是，合同最基本的條款與合同主要條款并非完全等同的概念，它比主要條款的范圍更小，是指成立某種合同必不可少的條款。合同法中規定的主要條款是一個條款齊全的合同應具備的條款，而現實生活中相當一部分合同條款并不那么齊備，但雙方只要就足以引起合同權利義務發生的最基本條款協商一致，仍不失為該合同已經成立。例如，在買賣合同中，標的物和價金是合同最基本的條款；在租賃合同中，租賃物與租金是合同最基本的條款。至于其他條款，如合同的履行期限、履行方式和地點、違約責任，雖然是合同的主要條款，但它們的欠缺，并不影響合同的成立。對于實踐合同，原告除證明雙方已就最基本條款協商一致外，還應證明交付合同標的物的事實。對非要式合同，原告只需證明與被告就最基本條款協商一致的事實；對于要式合同，則應當證明協商一致(要約與承諾)是依照法律規定的形式進行的，有的還需要進一步證明已履行了法律要求的審批或登記手續。
2．合同生效
如果被告承認與原告訂立合同的事實，但主張該合同為無效合同，此時的爭議便集中在合同有效的構成要件上。如原告主張訂立合同時雙方皆有相應的民事行為能力，被告則主張一方無行為能力。原告主張合同為雙方真實意思表示，被告則主張原告訂約時有欺詐、脅迫等行為。由于導致合同無效的諸事實屬妨礙合同權利義務產生的事實，故按照舉證責任分擔的原則，主張合同有效的原告對此不負舉證責任，應由主張存在這類事實的被告負舉證責任。具體而言：
(1)關于合同的變更權和撤銷權爭議的舉證責任。對于因重大誤解訂立的合同、顯失公平的合同、因欺詐、脅迫或者乘人之危訂立的合同，當事人一方有權請求撤銷或者變更(合同法第 54條)。以重大誤解為由撤銷或者變更合同時，當事人就以下要件事實負舉證責任：表意人因誤解作出了意思表示；誤解是合同當事人自己的誤解；表意人無主觀上的故意；誤解必須是重大的而非輕微的。以顯失公平為由撤銷或者變更合同時，當事人負舉證責任的要件事實有：該合同為有償合同，或者是雙務合同；合同內容明顯背離公平原則；該不公平系一方利用優勢或對方沒有經驗所致。以乘人之危為由撤銷或者變更合同時，當事人就以下要件事實負舉證責任：一方當事人陷入危難處境，迫切需要某種救助；有乘人之危的行為，即有利用他人危難處境使之接受不利條件的行為；行為人具有主觀上的故意；受害人的意思表示內容對自己嚴重不利。
(2)關于合同無效宣告請求權爭議的舉證責任。合同無效的事由有五項：“(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； (二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； (三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規的強制性規定?！?br> 以欺詐為由請求宣告合同無效的，當事人就以下要件事實負舉證責任：欺詐方具有欺詐的故意；欺詐方實施了欺詐行為，故意告知虛假情況(如把贗品說成是真跡，把劣質品說成是優等品等)，或者故意隱瞞真實情況(如有義務以行為或語言告知產品的瑕疵卻不向對方履行告知義務)；相對人因欺詐而陷入錯誤；受欺詐人因錯誤而作出意思表示。以脅迫為由請求宣告合同無效的，當事人負舉證責任的要件事實有：有實施壓力的脅迫行為，如以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害，或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾之行為；脅迫行為須是非法的；有脅迫的故意；相對人因脅迫而產生恐懼，因恐懼而訂立了合同。
以惡意串通為由請求宣告合同無效的，當事人就以下要件事實負舉證責任：行為人的意思表示欠缺效果意思，即表示行為與內心真實意思不一致；非真意表示系與相對人通謀實施；行為人有主觀上的惡意，即明知或應知其行為會造成國家、集體或第三人利益的損害，而故意為之。
以合法形式掩蓋非法目的的行為，是一種內容違法的虛假行為，又稱偽裝行為。當事人以行為虛假為由請求宣告合同無效的，應當證明的要件事實是：行為人故意表現出來的形式或故意實施的行為并非其真正要達到的目的，而只是借助合法的合同外表達到非法的目的。
以違反法律、行政法規的強制性規定為由請求宣告合同無效的，應當就訂約目的、合同內容和形式違反民法中的強行性規范或者其他部門法中的禁止性規范等事實負舉證責任。比如證明對方通過訂立合同，從事詐騙、行賄受賄等觸犯刑律的行為，或者有偷稅、漏稅、逃匯、套匯等違反稅收征管、外匯管理的情形。
3．債權人撤銷權和債權人代位權爭議的舉證責任
債權人撤銷權發生爭議時，債權人欲行使其撤銷權(合同法第74條)，撤銷債務人所實施的行為，必須以證據證明下列要件事實：(1)債務人實施了一定的處分財產的行為，如放棄其到期債權或者無償轉讓財產，或者以明顯不合理的低價轉讓財產； (2)債務人處分財產的行為已經發生法律效力；(3)債務人處分財產的行為已經或將要對債權人造成損害。以上要件事實，債權人須提供證據證明。對于債務人以明顯不合理的低價轉讓財產行為的撤銷，債權人還必須同時證明受讓人行為時的主觀惡意。受讓人的惡意，雖一般要求由債權人舉證，但債權人能證明債務人有害于債權的事實，依當時具體情形應為受讓人所能知曉的，可推定受讓人為惡意。不過，這里的推定為事實推定，由法官依據個案情形酌定。
債權人代位權發生爭議時，債權人欲行使其代位權(合同法第73條)，代替債務人向第三債務人主張權利，必須就下列要件事實負舉證責任：債權人與債務人之間有合法的債權債務關系；債務人對第三債務人有到期債權存在；債務人怠于行使其對第三債務人的權利；債務人怠于行使權利的行為有害于債權人的債權。
4．合同解除權爭議的舉證責任
(1)約定解除爭議的舉證責任。合同法第94條規定，合同可以由當事人雙方協商一致解除，當事人也可在合同中約定一方行使解除權的條件，待條件成就時單方解除合同。
合同成立以后，未履行或未完全履行之前，當事人雙方通過協商而解除合同，使合同效力消滅的行為，稱為協議解除合同。雙方當事人事后協商達成的解除原合同的協議，構成一個新的合同，學理上稱之為反對合同，其主要內容是解除原合同關系，所以協議解除是以第二個合同解除第一個合同。當事人對于協議解除合同有爭議的，主張協議解除的一方應就達成解除合同協議的事實負舉證責任。
當事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，未履行或未完全履行之前，由當事人一方在出現某種情況后通過行使解除權，使合同關系消滅，稱為約定解除權。解除權的約定也是一種合同，約定解除的內容以及行使方式應由當事人自行決定，但是必須符合民事法律行為的生效要件，否則約定解除權的條款無效。當事人就約定解除權發生爭議的，應由主張行使約定解除權的一方舉證證明解除權的約定之事實。
(2)法定解除權爭議的舉證責任。合同成立后，未履行或未履行完畢之前，當事人直接依據法律規定的解除條件，通過行使法定解除權而使合同效力消滅的行為。法定解除的事由，主要是因不可抗力、預期違約、遲延履行以及其他致使合同履行成為不必要、不可能的違約行為(合同法第95條)。當事人行使法定解除權時，應證明具有下述情形之一：因不可抗力致使不能實現合同目的的；在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的；當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的；當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的的。
5．抵銷權爭議的舉證責任
(1)法定抵銷權爭議的舉證責任
法定抵銷是指二人互負同種類的債務，且債務均已屆清償期的，為使相互間所負相當額之債務同歸消滅的一方的意思表示 (合同法第99條)。抵銷權為形成權的一種，發生于雙方當事人之間的債權債務在可以抵銷的情況下，當事人雙方都取得抵銷權。欲發生抵銷的后果，當事人一方或雙方必須行使抵銷權。在訴訟上主張法定抵銷權時，必須就下列要件事實負舉證責任：當事人雙方互負債務，互享債權；抵銷的債務必須標的物種類、品質相同；當事人雙方的債權均屆清償期。對方當事人可以以雙方債務均為按照合同性質或者依照法律規定不得抵銷的債務(例如不作為債務、提供勞務的債務以及以智慧成果為給付標的的債權、勞動報酬、撫恤金等債權、因侵權行為所負的債務、強制執行時被執行人及其所供養人的生活必需品和生活必需費用)為由否認其法定抵銷權的存在。但必須就其否認的事實負舉證責任。
(2)合意抵銷爭議的舉證責任
當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷(合同法第100條)。主張合意抵銷者，應就達成抵銷協議之事實負舉證責任。
(二)合同權利變更或消滅時的舉證責任分配
就他人所主張的合同權利，認為有阻礙、變更或消滅權利的事實的，由主張權利人的相對人負責證明。合同法規定合同權利受到阻礙、變更或消滅的情形主要有：要約不得撤銷的抗辯事由，要約失效的事由，格式條款無效的事由，合同無效的情形，合同中的免責條款無效的事由，撤銷權消滅的事由，債權人代位權的例外，債權人撤銷權的除斥期間，合同的變更，雙務合同中的先履行抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權等等。在訴訟中，一方當事人可以上述事由進行抗辯，但必須以證據證明合同權利受到阻礙、變更或消滅的事實。以合同法第55條為例：“有下列情形之一的，撤銷權消滅：(一)具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權； (二)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權?！背蜂N權人有上述情形之一的，相對方即可在訴訟中以之為抗辯事由，抗辯事由的存在由相對方負責證明。
當然，對于合同法規定的事實，如不易確定其為權利設立的事實還是權利存有阻礙、變更或消滅的事實時，應當視為權利設立的事實，由主張權利者負責證明。例如，在債權人于訴訟上主張撤銷權的案件中，債權人應當證明受讓人的主觀惡意，雖然法官在某些情況下可以采用事實推定的方法認定其惡意，但在無法使用事實推定時，如受讓人以不知道“債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害”的情形，能否讓受讓人就其不知道的情形舉證呢?從合同法第74條的規定看，不能由受讓人就其不知舉證，而應將受讓人的主觀惡意仍作為權利設立的事實，由債權人負責證明。
二、合同是否履行發生爭議的舉證責任
合同是否履行發生的爭議，是指一方當事人主張合同尚未履仃，要求對方當事人履行合同上的義務，而對方則抗辯說合同義務已經履行，或者認為合同已不具有履行效力。如果用法律要件分類說來透視的話，這個問題的實質是債權人的請求履行權是否消滅。
依法律要件分類說，就他人所主張的合同權利，認為有消滅權利的事實的，由主張消滅事實的人負責證明。因此，主張他人的合同履行請求權已歸于消滅的一方應就消滅他人權利的事實負舉證責任。根據合同法第91條的規定，合同權利的消滅有絕對消滅和合同履行效力的消滅兩種。其中，絕對消滅的法律事實有清償、抵銷、提存、免除和混同，合同履行效力的消滅的法律事實有解除合同、履行期屆至等。具體而言，負有履行義務的當事人只要證明了下列事實之一，就表明他人的履行請求權不復存在了：
1．債務已經按照約定履行，即清償。合同當事人按照合同的約定的時間、地點和方式完全履行了自己的義務，權利人實現了自己的全部合同權利。合同的債權債務才能整體地歸于消滅。
2．合同解除。合同的解除分廣義和狹義兩種。廣義的合同解除包括單方解除和雙方解除，而狹義的合同解除僅指單方解除。雙方解除是當事人雙方為了消滅原有的合同而訂立的新合同即解除合同，而單方解除是指當事人一方通過行使法定解除權或約定解除權而使合同的效力溯及消滅的意思表示。
3．債務相互抵銷。二人互負債務時，各以其債權充當債務之清償，而使其債務與對方的債務在對等額內相互消滅。抵銷既消滅了當事人互負的合同債務，也消滅了當事人互享的合同債權，所以抵銷是合同權利義務終止的原因。
4．債務人依法將標的物提存。在某些不可歸責于債務人的情形下，會出現債務履行受阻的現象。如債權人無正當理由而拒絕受領，債權人受領不能，債務人不能確知何人為債權人，或者債權人去向不明等。在上述情況下，債務人將該標的物交給提存部門保存，即可消滅合同權利義務。
5．債權人免除債務。債權人拋棄債權，從而消滅合同關系，債務人得以免除其清償義務，所以免除是使合同的權利義務絕對終止的一種方法。
6．債權債務同歸于一人，即混同。債的關系須有債權人和債務人同時存在時方能成立，當債權人和債務人合為一人時，債權債務就當然消滅。所以混同也是合同的權利義務絕對終止的原因之一。
三、代理權爭議的舉證責任
代理權發生爭議時，依法律要件分類說，代理權存在的事實，由主張代理權的人負責證明。本條第3款也依法律要件分類說對代理權發生爭議時的舉證責任進行了分配。
在合同訴訟中，代理關系的有無、被代理人授權情況如何、本人是否對無權代理行為予以追認，轉委托是否事先經過被代理人同意等，直接關系到民事責任由誰承擔，當事人也常常在這些問題上發生爭執。具體分以下情況：
(一)雙方就是否存在代理關系發生爭執的舉證責任
雙方就是否存在代理關系發生爭執，即一方主張另一方為自己的代理人，故民事活動的后果應由自己承擔，另一方則予以否認。在上述爭執中，應由主張對方為自己代理人的一方就代理關系的存在負舉證責任，以證明代理權存在的事實。例如，在柳州市柳南區人民法院受理的一民事案件中，原告林某訴稱：1973年因其姐的房屋需要拆遷，自己便委托被告黃某購買房屋，黃帶她去看了蒙某的房屋，隨后她便交給黃400元讓其購買，但黃某卻以自己次子余某之名同蒙某達成買房協議。不久余某便搬人該房居住，后來又退一間房子給蒙某，收回買房款200元。林某認為三被告侵犯了她買房屋的權利，要求法院保護。法院查明余某購買蒙某房屋及后來退還一間均屬實，但因原告提不出確切證據，故不能認定代理關系存在。代理人在訂立合同時，通常是以被代理人名義與第三人簽訂合同，但實際生活中也有以自己名義簽訂而實際上是為他人訂立。發生違約行為后，第三人(原告)往往起訴訂立合同的人(被告)，要求其履行合同義務或賠償損失，被告則主張是為被代理人訂立的，故應由被代理人承擔責任，并主張在訂立合同時已將此事口頭告知原告，原告則否認已告知。當被告是否為代理人處于真偽不明狀態時，舉證責任應由哪一方當事人負擔?此時似應由被告負舉證責任，這不僅因為代理關系的存在是妨礙權利發生的事實，而且該事實處于被告控制之下，被告易于舉證。
(二)越權代理或代理權終止爭議的舉證責任
行為人雖然有代理權，但擅自超越代理權限的范圍簽訂合同 (即越權代理)的，或者行為人本來有代理權，但代理權終止后仍以被代理人名義簽訂合同(代理權終止)的，均屬于無權代理。
如上所述，當事人雙方對有無代理權發生爭議時，應由主張有代理權的一方負舉證責任。但對于超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，舉證責任分配則截然不同。當原告要求作為被代理人的被告履行合同時，被告主張代理人訂立合同時超越了代理權限或者合同是在代理權終止后訂立的，此時便應由被告對超越代理權限或代理權已終止的事實負舉證責任。如果越權代理或代理權終止的事實已得到證明，雙方對被代理人是否追認存在著爭議，被告已追認的舉證責任就應由原告負擔。
按照合同法第48條的規定，行為人超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。依此規定，因超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，雖然具有代理行為的表面特征，但由于行為人缺乏代理權，原則上對被代理人不發生效力，由無權代理人自行承擔責任。盡管此類合同因代理人欠缺代理權而存在著瑕疵，但這種瑕疵是可以修補的，經過被代理人的追認，可以使無權代理行為有效。追認即事后承認，是一種單方意思表示，應當以明示方式向相對人作出。追認在性質上屬于追授代理權的行為，能使超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同具有與有權代理一樣的法律效果。追認具有溯及力，一旦追認，因此訂立的合同從成立之時開始即產生法律效力。依法律要件分類說，主張代理權的一方代理權的存在已經獲得證明后，對方如主張合同是在超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的，則由對方就越權代理或代理權終止的事實負舉證責任。此時，主張有代理權的一方如認為被代理人已經對無權代理行為進行了追認，則應證明追認的事實。主張有代理權的善意一方也可申請撤銷合同，但必須證明以下要件事實：(1)撤銷發生在被代理人未予追認之前；(2)申請人在與超越代理權或者代理權終止之人訂立合同時，不知道其不具有代理權；(3)以通知的方式作出了撤銷合同的意思表示。
(三)代理權是否濫用發生爭議的舉證責任
濫用代理權，是指代理人違背代理權的設定宗旨，損害被代理人利益的代理行為。濫用代理權不同于超越代理權或代理權已經終止而從事代理行為，濫用代理權以代理人具有代理權為前提。在審判實踐中，濫用代理權主要包括自己代理及雙方代理兩種情況?！白约捍怼笔侵复砣艘员淮砣说拿x同自己簽訂合同。在這種情況下，代理人與被代理人是合同雙方當事人，而代理人與相對人則為同一人，合同的內容實際上由代理人一人決定，很容易造成對被代理人利益的損害?！半p方代理”是指代理人以被代理人的名義同自己代理的其他人簽訂合同，俗稱“一手托兩家”。在這種情況下，合同的內容實際上也是由一人決定，不能反映雙方協商一致的真實意思表示。此外，濫用代理權還表現為代理人和第三人惡意串通損害被代理人利益的情況。
當代理人與被代理人之間對是否濫用代理權發生爭議時，應由主張濫用代理權的一方就代理權濫用的事實負舉證責任。如當被代理人要求第三人和代理人對其受到的損害負連帶責任時，應就雙方惡意串通的事實負舉證責任。
(四)表見代理發生爭議的舉證責任
表見代理是指行為人雖無代理權，但因被代理人的行為造成了足以使善意相對人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權的表征，被代理人須對之負授權人責任的代理。簡言之，即本無代理權，表面上卻足以令人信其有代理權而按有權代理對待的行為。因表見代理而訂立的合同為有效合同，對被代理人發生預期的法律效果(合同法第49條)。表見代理有三種構成類型：(1)授權表示型表見代理，即以自己的行為表示授與他人代理權，或者他人表示為其代理人而不作反對表示，從而須對之負授權人責任的表見代理。但是，相對人明知其無代理權，或者可得而知者，不在此限。比如在委托代理中，委托人(被代理人)應當有明確的授權范圍，若授權代理時未指明代理權限，或者其指明的權限未在代理證書上寫明，以及把有關證明文書(包括合同章和蓋有印章的空白合同書等)交給行為人，均可使相對人善意無過失地相信代理人為有權代理，而與之簽訂合同。我們認為，合同簽訂人用委托單位的合同專用章或者加蓋公章的空白合同書簽訂合同的，應視為委托單位授予合同簽訂人以代理權。委托單位對合同簽訂人簽訂的合同，應當承擔責任。合同簽訂人持有委托單位出具的介紹信簽訂合同的，應視為委托單位授予代理權。介紹信中對代理事項、授權范圍表達不明的，委托單位對該項合同應當承擔責任，合同簽訂人應負連帶責任。合同簽訂人未持有委托單位出具的任何授權委托證明簽訂合同的，如果委托單位未予蓋章，合同不能成立，責任由簽訂人自負；如果委托單位已開始履行，應視為對合同簽訂人的行為已予追認。對借用其他單位的業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的經濟合同，借用人與出借單位有隸屬關系，且借用人簽訂經濟合同是進行正常的經營活動，……出借單位與借用人對合同的不履行或者不完全履行負連帶賠償責任。(2)權限逾越型表見代理，即代理權嗣后被限縮，但因被代理人的行為造成足以令人信其未被限縮的假象而發生的表見代理。這種表見代理，可從民法通則等66條第4款的反面解釋，并參酌體系因素而推出(參見張俊浩主編《民法學原理》第292頁)。此情形多發生在外部授權而內部限縮場合，不過對代理權的內部限制不具有對抗相對人的效力。(3)權限延續型表見代理，即代理關系終止后，因被代理人的行為造成足以令人信其代理權存續的假象而發生的表見代理。此情形多發生在外部授權而內部撤回的場合。代理權終止后，為防止原代理人繼續為代理行為，被代理人一般應當采用與授權相同的方法實施撤銷權行為，如通知相對人、公告、收回代理證書等，以防止發生不利于自己的后果。如因被代理人未采取必要措施或因其某種行為致使存在足以使人相信代理人仍具有代理權的假象，相對人不知代理關系終止而仍與其訂立合同的，可構成表見代理。
一般情況下，主張某無權代理行為屬于表見代理者，應就下列事實負舉證責任：(1)行為人實施了無權代理行為，即行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后仍以被代理人名義訂立合同；(2)相對人依據一定事實，相信或認為行為人具有代理權，在此認識基礎上與行為人簽訂合同。相對人應證明其所依據的事實，包括被代理人的行為(如被代理人知道行為人以本人名義訂立合同而不作否認表示)，以及正當的客觀理由(如行為人持有某單位的業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書等)。在合同是由合同簽訂人持單位出具的介紹信訂立的情況下，原告要求該單位履行合同義務時，只須證明該介紹信存在的事實，無須進一步對介紹信是合法取得的事實負舉證責任。如果被告主張合同簽訂人盜用了單位的介紹信，則應由被告對此負舉證責任。行為人可以通過證明相對人主觀上非為善意、有過失，比如明知行為人為無權代理人仍與其訂立合同，或者證明該合同具有無效的情形，都能夠否定表見代理的成立。
[需要注意的問題]
在司法實踐中，適用本條規定，應注意以下問題：
1．舉證責任分配是實體法與訴訟法或證據法共同作用的領域。不少大陸法系國家民法典專文預置了一般分配規則。如《意大利民法典》第2697條：“[舉證責任]在訴訟中主張權利的人，應對權利依據的事實進行舉證。就上述事實的無效提出抗辯的人或者提出主張的權利已經變更或者消滅抗辯的人，應就其抗辯依據的事實進行舉證?！薄斗▏穹ǖ洹返?315條：“請求履行債務的人應當證明債之存在。與此相對應，凡主張其已解除債務的人，應當證明其已經進行清償或者證明有引起債務消滅的事由?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?條：“[提供證據的責任]本法無相反規定的，當事人須證明其主張的能推導出其權利的事實之存在?！蔽覈贤ㄎ疵魑囊幎ê贤V訟舉證責任分配的一般規則，這是一大缺憾，該缺憾必須由證據法來填補。本條以羅森伯格的法律要件分類說為合同法上舉證責任分配的依據，是對合同法規定不足的彌補。
我國合同法雖未明文規定合同訴訟舉證責任分配的一般規則，但有若干特別分配規范，如合同附條件附期限的證明、確認合同無效之訴中的證明、合同訴訟時效的證明等。實踐中應結合合同法的條文來把握。比如合同附條件附期限的證明，規定于合同法第45、46條：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就?！薄爱斒氯藢贤男Я梢约s定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效?！备鶕鲜鲆幎?，合同附條件、附期限的舉證責任分配規則是：如主張合同權利的一方所主張的權利受停止條件或始期約束，則由其證明停止條件已成就或期限已屆至；有關的合同權利受解除條件或終期約束時，則由相對方負責證明解除條件已成就或期限已屆滿。
關于不可抗力的主張，合同法也要求當事人證明。合同法第 118條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明?！痹谧C據法上，不可抗力作為“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”，屬于免證事實，當事人只需將發生不可抗力的事實通知對方或者向法庭提出即可，無需當事人提供證據證明。因此，我們認為，合同法第118條把不可抗力列為證明對象的作法是錯誤的。
此外，確認合同無效之訴中，應由主張合同有效的一方當事人負責證明有關設立其所主張權利的事實。
關于合同訴訟時效的爭議，應由主張訴訟時效已經屆滿的一方當事人負責證明，對方應就訴訟時效的中止、中斷等情形負舉證責任。
2．對于合同法上推定的規定，應倒置舉證責任。合同法上的推定系實體法推定，它不同于訴訟法或證據法上不提交證據的推定或妨礙舉證的推定等程序法推定。二者不同之處在于：前者為舉證責任的實體分配，為實體法所調整；后者是舉證責任的程序分配，為訴訟法所調整。
(1)根據事物之間的規律性聯系確立的合同法上推定。如合同法第48條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，……相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認?！钡?310條： “收貨人在約定的期限或者合理期限內對貨物的數量、毀損等未提出異議的，視為承運人已經按照運輸單證的記載交付的初步證據?！?br> 合同法第48條推定規范中的前提事實是“被代理人未作 (追認)表示的”事實，它引起“對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任”的后果；推定事實是被代理人“拒絕追認”的事實，它引起善意相對人可撤銷合同的后果。合同法第310條推定規范中的前提事實是“收貨人在約定的期限或者合理期限內對貨物的數量、毀損等未提出異議”的事實，推定事實是“承運人已經按照運輸單證的記載交付”的事實。上述兩例中，前提事實與推定事實之間存在如此緊密的聯系，這種密切聯系使立法者和司法者有理由相信，通過合同法上的推定來認定案件事實幾乎同運用證據證明一樣可靠，而且省去了復雜的證明過程，使訴訟變得更為快捷。
(2)使當事人極難證明的事實變得較為容易而確立的合同法上推定。以合同法第78條為例說明：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更?！焙贤糠謼l款內容未變更的推定，就是在當事人對合同變更的內容約定不明確時，由一方當事人證明合同變更比較困難，而人民法院又必須對當事人的合同法律關系加以認定，在此情形下，為幫助司法者作出裁判，立法者預先將這種不易證明的事項推定為未變更，從而減少了法官裁判上的障礙。與此相似的推定還有合同法第211條關于“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息”的推定、第215條關于“當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃”的推定、第366條關于“當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十條的規定仍不能確定的，保管是無償的”之推定。
(3)為公正合理地分配舉證責任而確立的合同法上的推定。當爭議事實的有關證據材料完全處于一方當事人的支配與控制之下，由掌握這些證據材料的當事人，而不是由無法取得或接觸證據材料的對方當事人負舉證責任，顯然是公平合理的。出于公正合理地分配舉證責任的考慮，立法者可以通過法律推定將舉證責任倒置，由掌握證據材料、有條件證明的一方負舉證責任。合同法第171條即此適例：“試用買賣的買受人在試用期間內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買?！?br> 試用買賣是一種附停止條件的法律行為，在買受人同意購買標的物時，試用買賣所附的停止條件即成就，買賣合同生效。由于試用期間，標的物為試用或檢驗目的交付于買受人，標的物處于買受人的占有和控制之下。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示時，推定買受人同意購買，正是基于公正合理地分配舉證責任的需要。
合同法上的推定可以引起舉證責任的倒置，并非合同法上的所有推定都能產生舉證責任倒置的效果，對于某些推定，當事人是不能推翻也不能反駁的。比如無償保管的推定(合同法第366條)、不定期租賃的推定(合同法第215條)、借款不支付利息的推定(合同法第211條)，等等。
3．實踐中對本條第1款要作正確理解。就整個合同關系而言，合同訂立和合同生效的確是當事人雙方設定合同權利義務關系的階段，而合同法規定的合同的變更、合同轉讓、合同解除、合同撤銷等制度確實是對已有合同關系所進行的挑戰。但不能就此簡單地將舉證責任分配與合同關系的設立、變更對號入座。因為，無論在合同的設立階段，還是在合同關系的變動的其他階段，合同法都賦予了當事人相應的權利義務，如合同訂立時要約和承諾的撤回權，合同成立后對于可撤銷合同的撤銷權、合同的解除權、合同抵銷權等，它們發生在合同關系的不同階段。因此，對本條第1款的正確理解應當是：
合同權利設立的事實，由主張合同權利的人負責證明；就他人所主張的合同權利存有阻礙、變更或消滅的事實，由主張權利的相對方負責證明；如有疑問，有關事實應視為合同權利設立的事實。
實際上，1998年上海市高級人民法院《關于執行民事訴訟證據制度的研討會紀要》第5條對于舉證責任的分配最具科學性，它規定：“(1)凡主張權利或法律關系是否存在的當事人，只需對該權利或法律關系存在與否的事實負舉證責任，反之則由對方當事人舉證；(2)凡主張權利或法律關系已經或者應當變更或者消滅的當事人，只需就存在變更或者消滅權利或法律關系的事實負舉證責任，反之則由對方當事人舉證?！北窘忉岆m然針對舉證責任的一般分配規則而設的，但對合同案件的舉證責任分配同樣能夠適用。在司法實踐中，不妨參照這一規定對合同法上的舉證責任的分配作出更為準確的解釋，以免產生歧義。
