《民事訴訟證據操作指南》
五、法律推定和事實推定
推定，是指依照法律規定或者由法院按照經驗法則，從已知的某一事實推斷未知的另一事實存在，并允許當事人提出反證推翻的一種證據法則。前一事實稱為前提事實，后一事實稱為推定事實，一旦前提事實得到證明，法院徑直根據前提事實認定推定的事實，無需再對推定事實加以證明。因為這種推定是建立在嚴密的邏輯推理和人們日常生活經驗的基礎之上的?？梢?，推定反映的是已知事實和未知事實、前提事實和推定事實之間的關系；推定的發生依據包括法律規定和經驗法則，依法律規定進行的推定稱為法律推定，依經驗法則進行的推定稱為事實推定；推定的救濟方法是反證，當事人可以提出反證推翻推定事實，從而使推定規則失去效用。
證據意義上的推定，與假定、法律擬制、舉證責任倒置等概念有相似之處，但又有根本的不同。
1．推定與假定。在現代漢語中，假定有姑且認定、假設之意。它是對過去沒有、現在也不存在的某種事實進行猜測的一種思維形式。假定是主觀任意的產物，是不需要任何前提條件的假設，屬于思維的范疇，不具有任何法律效力。推定是法律允許的認定案件事實的一種特殊規則，只要在法律規定的條件和范圍內，就能產生一定的法律后果。推定必須由反證證明其偽，假定必須以證據證明其真?？梢?，推定與假定之間有質的區別。
2．推定與法律擬制。法律擬制，是根據實際需要，把某種事實甲看作另一種事實乙，使其與乙事實發生同一的法律效果，不能用反證來否定，因而不涉及舉證責任由誰負擔的問題。立法者往往用“視為”一語，來表達法律擬制。如公民經常居住地與住所地不一致的，經常居住地視為住所(《民法通則》第15條)；商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約(《合同法》第15條)；第二審法院審理上訴案件，經調解達成協議的，調解書送達后，原審人民法院的判決視為撤銷(《民事訴訟法》第155條)。
法律擬制與推定在形式上極為相似，都涉及到甲、乙兩個事實，并且只要甲事實的存在得到證明，法律就使它產生與乙事實相同的法律效果。但推定與法律擬制實質上是兩個不同的概念。二者的區別如下： (1)性質不同。法律擬制純粹是一種立法技巧，是立法者為了避免法律條文用語重復、冗長而采用的一種文字表述方式，它并非由一事實的存在推論出與之相關的另一事實的存在。推定則不同，它通常包含著推論，是從前提事實推論出推定事實。(2)能否用反證推翻不同。法律擬制的目的是使甲事實產生與乙事實相同的法律效果，甲事實的存在得到證明后，自然不允許對方當事人再提出證據來推翻乙事實。推定則不同，法律允許當事人提出反證推翻推定事實，只有在缺乏相反證據的情況下，推定事實才會被認定。(3)對舉證責任的影響不同。在法律擬制中，盡管一方當事人主張的是后一事實的法律后果，但雙方發生爭議且需要證明的始終是前一項事實，而不允許對后一項事實進行爭議，所以不發生將后一事實的舉證責任轉移于對方當事人的問題。因此，法律擬制不影口向舉證責任的分擔。在推定中，需要證明的主要是后一項事實，即推定事實。由于推定的作用，主張推定事實存在的一方當事人證明前提事實后，法律便假定推定事實存在，這樣，就把證明推定事實不存在的舉證責任轉移于對方當事人?？梢?；推定與法律擬制的區別之一，在于它有轉移推定事實的舉證責任的作用。
3．推定與舉證責任倒置。法律推定可以表現為訴訟上的舉證責任倒置。但推定與舉證責任倒置不同：從形式上看，前者為證明責任的實體分配，為實體法所規范；后者是證明責任的程序分配，為訴訟法所規范，并且在出現時間上后者在先。從實質上看，推定不同于舉證責任倒置之處主要在于實體法上的推定往往是可以推翻的，只要當事人提出相反的證據就可加以駁倒；舉證責任倒置系一種程序法上的技巧，它大大改變了實體法上的舉證責任分配，并且使訴訟程序的價值取向發生逆轉。正如塞西爾·特納所指出的， “推定雖然在形式上與證據法相聯系，但實際上卻是用程序法語言表示出來的實體法規則?！?br> (一)法律推定
推定有法律推定和事實推定之分。法律推定是由法律明文規定的推定，具體是指，當某法律規定(A)的要件事實(甲)有待證明時，立法者為避免舉證困難或舉證不能的現象發生，乃明文規定只須就較易證明的其他事實(乙)獲得證明時，如無相反的證明(即甲事實不存在)，則認為甲事實因其他法律規范(B)的規定而獲得證明。法律推定的本質在于，通過證明前提事實的存在，來使某法律效果的要件事實之一(推定事實)也獲得證明。
以是否需要前提事實為標準，法律推定可分為直接推定和推論推定：
(1)推論推定。推論推定是法律推定中最典型、最標準的推定，是依據法律從已知事實推論未知事實、從前提事實推論推定事實的結果。大陸法系學者稱之為“真正的法律上推定”。這種推定廣泛存在于世界各國的民事法律中，如失蹤達一定期限的人被推定為死亡，夫妻關系存續期間出生的子女推定為婚生子女等。適用這種推定，可以減輕主張推定事實的一方當事人的舉證責任，并且可以將舉證責任從一方轉移給另一方。
(2)直接推定。當法律不依賴于任何前提事實就假定某一事實存在時，這種推定即為直接推定。其典型例證是刑事法律中的“無罪推定”和民事法律中的“過錯推定”。直接推定不依賴于任何前提事實，法院在適用該推定時不要求因推定而處于有利地位的一方當事人證明任何事實，它的作用僅在于確定推定事實不存在的舉證責任由何方當事人承擔。因此，直接推定在本質上并非根據一事實與另一事實之間的邏輯關系作出的結論，而是以推定形式表現出來的確定舉證責任由誰負擔的實體法規范。
適用法律推定必須遵循兩項要求。首先，要確認前提事實。法律推定是根據前提事實作出的推斷，不需要作為證明對象予以證明。但是，作為推斷根據的前提事實，除眾所周知的事實和法院審判上知悉的事實可由法院逕行認定外，都應由主張存在該事實的當事人舉證證明。如果負舉證責任的當事人沒有提供證據或提供的證據不足以證明前提事實，推定法則就無法適用。前提事實一旦得到證明，法院就會依照法律規定作出存在推定事實的假定。所以，推定法則僅免除了于其有利的一方當事人對推定事實的舉證責任，而沒有免除他對前提事實的舉證責任。對于未履行舉證責任的當事人，法院可責令其提供證據，否則，不能認定前提事實，也就不能確認推定事實存在。
可見，法律推定(推論推定)實際上是通過變更證明的主題，用對前提事實的證明替代對推定事實的證明，使當事人可以通過對前提事實的證明較容易地完成對本來相當困難的推定事實的證明，從而大大減輕了主張推定事實存在一方當事人的舉證責任。
其次，適用法律推定須以無反證推翻為條件。法律推定的事實，必須是能夠以相反證據推翻的事實。不能以反證推翻的推定，非為法律推定。當推定事實因前提事實的確認而被假定存在后，否認推定事實的一方要推翻該推定事實，就必須對不存在推定事實負舉證責任。例如，依有關法律規定，夫妻關系存續期間所生的子女，視為婚生子女。一方當事人要否定這一推定事實，必須提出充分的證據證明夫妻于該子女出生前，已分居兩年，且無往來，從而使推定事實是否存在陷入真偽不明的狀態。在此情況下，就不能再適用推定法則認定該子女為婚生(參見昂高人民法院1956年9月《關于徐X X所生的小孩應如何斷定生父問題的復函》)。
反證可以推翻推定事實，但反證必須充分、足夠，其具體標準是能夠使推定事實存在與否陷入真偽不明狀態。當相反證據不足以否定推定事實時，法院應依法認定推定事實；當反證足以推翻推定事實時，就不能適用推定。
當然，對法律推定的反駁并不限于針對推定事實提出反證，為阻礙法院適用有利于對方的推定，當事人一方還可就前提事實提出爭議，并提供證據證明前提事實不存在。只要當事人提出反證使前提事實的存否處于真偽不明狀態，就能有效地排除適用法律推定的可能。
(二)事實推定
事實推定是法律推定的對稱，是指法院依據某一已知事實，根據經驗法則，推論與之相關的訴訟中需要證明的另一事實是否存在。如根據某人在事故發生后的瞬間正駕駛著某輛汽車這一事實，可以推斷事故發生時正駕駛著這輛汽車；根據被告在訴訟中銷毀或隱匿證據這一事實，推斷出示該證據必定于其不利。
事實推定區別于法律推定的明顯標志，在于有無法律明文規定。若事實推定上升為法律規定的推定時，就成為法律推定。事實推定能否上升為法律推定，取決于立法者對某一類推定的預見程度，以及對司法者的信任程度。在性質上，凡法律推定，法院必須適用，而事實推定，由法院酌情決定是否適用。
事實推定的適用，必須同時具備下列條件：
1．必須無法直接證明待證事實的存否，因此只能借助間接事實推斷待證事實。這是事實推定的必要條件。反之，若能夠憑借直接證據加以證明，則無適用事實推定的必要。因此，事實推定與間接事實密切關聯。
2．前提事實必須已經得到法律上的確認，這是事實推定的前提條件。所謂前提事實得到確認，是指有下列情形之一：①眾所周知的事實；②法院于職務上所知悉的事實；③判決所預決的事實；④經公證證明的事實；⑤訴訟上自認的事實；⑥仲裁裁決所預決的事實；⑦已由證據認定的事實。
3．前提事實與推定事實之間須有必然的聯系。這種聯系或互為因果，或互為主從，或互相排斥，或互相包容。除此之外，都不能成為必然聯系。這是事實推定的邏輯條件。也是最為關鍵的條件。
4．許可對方當事人提出反證，并以反證的成立與否確認推定的成立與否。這是事實推定的生效條件。如果說法律推定尚有不得推翻之說，則任何事實推定都是可反駁的推定。對方當事人既可以就前提事實提出反證，亦可就推定事實提出反證，其反證程度僅需使反證對象處于真偽不明狀態為已足，而不因反證對象的不同有所區別。
(三)我國應當有哪些推定規則
一般而言，推定的事實，可允許反證加以推翻。哪些事實可以推定出來，則需要明確?！睹袷略V訟法》和《民法通則》雖然存在一些具體的規定，但是并不完善。正在制訂中的民法典或證據法典在有意識地彌補這一缺陷。比如，學者起草的《證據法 (草案)》就提出了各種具體類型的推定。①這里抄錄于此，供司法界審理民事訴訟案件參考。
1．關于物權的推定
由一人交付與另一人的物被推定為應屬于后者(交付推定)；在無明確、相反的證據得以證明時，誰占有物，就推定為誰所有 (占有推定)；在無明確、相反的證據得以證明時，凡對某一財產采取物權行為的人，被推定為物權所有人(行為推定)。
2．關于債權的推定
被免除的債務人的債務被推定為已經償付(免除債務推定)。當某人擁有一份已支付金錢、交付物品的債權憑證，被推定已經支付了相應的金錢、或者交付了有關的物品(債權憑證推定)。由一人支付于另一人的貨幣被推定為應當支付給后者(支付推定)。從以后的租金或分期付款的支付憑證中可以推定前期的租金或分期付款已經支付(支付憑證推定)。
3．關于書證的推定
書證上表明的日期被推定為真實注明的日期(日期推定)；正確寫明地址和發郵的信件應推定為已在通常的交郵期內收到 (交郵推定)；如果契約、遺囑或者其他聲稱設立、變更或者終止不動產及不動產利益的書證，在符合以下條件時，應被推定為真實：至少距今已有30年歷史、對于其真實性不存在合理的懷疑、被保存或發現在它合理地被保存和發現的地方、已為利益關系人真實地行使(不動產及不動產利益推定)。聲稱由公共權威機構印刷或者發行的書籍，應推定為已得到正常的印刷發行(印刷發行推定)。在域外制作的書證，經我國外交或領事人員認證的，推定其為書證上簽字人所簽署(認證推定)。公務上認證的書證，顯示為外國政府或其代表所制作的，推定其為經過合法制作(公務認證推定)。公務員執行職務所作書證的內容，推定其為真實。已經簽署的書證，推定其為書證上簽字人’所自簽(簽署推定)；凡書證載有制作的地點或時間的，推定為在其記載的地點及時間所制作。二種以上書證記載為同日制作的，其制作時間的先后，應按符合其特定制作目的的最佳邏輯順序作出推定(制作地點或時間的推定)；凡書證含有任何合意或者權利義務內容的，推定其應包含所有的合意或者權利義務內容，并且可推定在該書證形成之后，其內容并無增減或者變更(合意或者權利義務內容的推定)；凡書證載明其形成的地點、時間的，推定其為在記載的地點、時間所制作(形成地點、時間的推定)；當書證上的簽名對待證事實具有證明價值時，可推定書證為簽字人所簽(簽名推定)；從形式及內容上可以判斷公文書證系國家主管部門或者其他政府公務員以及依法律可由其他機構或者人員在其職權范圍內制作時，可推定其為真實(形式及內容的推定)；國家公務員在執行職務時所制作書證的內容，推定其為真實(職務行為推定)；私文書經本人或者受其委托的人簽名、蓋章或者按指印或者依法認證時，可推定其為真實(簽名、蓋章等的推定)；當書證處于一方當事人的占有、支配或者實際控制之下，而該方當事人無令人信服的正當理由拒不提交時，可推定對方當事人關于該書證的主張為真實(明示行為推定)；一方當事人基于故意妨害對方當事人使用為目的，遺失、偽造、篡改、污損、毀滅在其占有、支配或者實際控制之下的書證，或者以其他方式使之無法使用時，可推定對方當事人關于該書證的主張為真實(惡意行為推定)；當事人就書證的形式和內容真實性不表明態度，且在其他陳述中對書證的真實性亦未提出爭執時，視為對該書證已經承認(默示行為推定)；法院要求當事人就書證的真實性陳述意見，而當事人拒不陳述時，視為其已表示對該書證的承認(拒不陳述推定)；當事人無正當理由拒不提供下列書證時，法院可據情推定他方當事人關于該書證的事實主張為真實：當事人在訴訟文書或者庭審辯論中曾經引用的、他方當事人根據法律規定可請求其提供或者查閱的、為他方當事人的利益而制作的、就當事人之間的法律關系而制作的、商業賬薄(拒不提供推定)；當核對當事人的字跡對認定書證的真實成為必要時，如對方當事人拒不履行法院的指令時，可推定對方當事人的主張為真實(拒不履行法院指令推定)；當無適當字跡可供核對時，法庭可以指定一方當事人親筆寫出可供核對使用的文字。如該方當事人無正當理由而拒不服從時，對于書證的真偽，可以推定他方當事人的主張為真實；在改變字體書寫時亦同(核對字跡推定)；從形式和內容上均可認為是由外國官員或者域外具有相應權限的部門或者人士所制作的書證，是否需要進一步的證明即推定其為真實，由法院據情裁量。如經我國駐外使、領館認證的，可推定其為真實(證明推定)。
4、關于行為方面的推定
凡屬官方職責被推定為正常履行(官方職責推定)；公務員執行職務的行為，推定其為合法(職務行為推定)；一方當事人就另一方當事人所主張的事實表示并不知悉時，可推定其對該事實有爭執(不知悉推定)；對于一人的行為及其產生的正常結果，推定其為有意行為(正常結果推定)；當事人無正當理由而不應傳喚到庭時，或者到庭后拒絕宣誓及作出陳述時，可推定對方當事人關于詢問事實的主張為真實(真實主張推定)；凡當事人逾期不向法庭提交有關證據又不存在正當理由，并且有證據證明該方當事人持有或控制有關證據，如果對方當事人主張此類證據的內容對證據持有人或控制人不利的，可以推定該主張成立(逾期推定)。
5．經驗推定
一事實系從正常必要的推理所得，或屬于已經證明情況的正常必要的結果的，推定此事實存在。
上述規定是學者希望納入法律調整的推定的內容。但是，即使以后頒布的<證據法》或民法典規定了這些推定，仍然不能窮盡實踐中法官根據經驗法則進行大量的事實推定。所以法官的素質和職業道德對于司法公正的意義自不待言。
(四)《合同法》上的推定
《合同法》上的推定系實體法推定，它不同于訴訟法或證據法上不提交證據的推定或妨礙舉證的推定等程序法推定。①二者不同之處在于：前者為舉證責任的實體分配，為實體法所調整；后者是舉證責任的程序分配，為訴訟法所調整。
1．根據事物之間的規律性聯系確立的《合同法)上推定。如《合同法》第48條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，……相對人可以催告被代理人在一個月以內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認?！钡?10條。：“收貨人在約定的期限或者合理期限內對貨物的數量、毀損等未提出異議的，視為承運人已經按照運輸單證的記載交付的初步證據?！?br> 《合同法》第48條推定規范中的前提事實是“被代理人未作 (追認)表示的”事實，它引起“對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任”的后果；推定事實是被代理人“拒絕追認”的事實，它引起善意相對人可撤銷合同的后果?！逗贤ā返?10條推定規范中的前提事實是“收貨人在約定的期限或者合理期限內對貨物的數量、毀損等未提出異議”的事實，推定事實是“承運人已經按照運輸單證的記載交付”的事實。上述兩例中，前提事實與推定事實之間存在如此緊密的聯系，這種密切聯系使立法者和司法者有理由相信，通過合同法上的推定來認定案件事實幾乎同運用證據證明一樣可靠，而且省去了復雜的證明過程，使訴訟變得更為快捷。
2．使當事人極難證明的事實變得較為容易而確立的《合同法》上推定。如《合同法)第78條為例說明：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更?！焙贤糠謼l款內容未變更的推定，就是在當事人對合同變更的內容約定不明確時，由一方當事人證明合同變更比較困難，而人民法院又必須對當事人的合同法律關系加以認定，在此情形下，為幫助司法者作出裁判，立法者預先將這種不易證明的事項推定為未變更，從而減少了法官裁判上的障礙。
與此相似的推定還有《合同法》第211條關于“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息”的推定、第215條關于“當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃”的推定、第366條關于“當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，保管是無償的”之推定。
3．為公正合理地分配舉證責任而確立的《合同法》上的推定。當爭議事實的有關證據材料完全處于一方當事人的支配與控制之下，由掌握這些證據材料的當事人，而不是由無法取得或接觸證據材料的對方當事人負舉證責任，顯然是公平合理的。出于公正合理地分配舉證責任的考慮，立法者可以通過法律推定將舉證責任倒置，由掌握證據材料、有條件證明的一方負舉證責任?！逗贤ā返?71條即此適例：“試用買賣的買受人在試用期間內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買?！?br> 試用買賣是一種附停止條件的法律行為，在買受人同意購買標的物時，試用買賣所附的停止條件即成就，買賣合同生效。由于試用期間，標的物為試用或檢驗目的交付于買受人，標的物處于買受人的占有和控制之下。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示時，推定買受人同意購買，正是基于公正合理地分配舉證責任的需要。
《合同法)上的推定對一方當事人而言可以免除舉證責任，對另一方當事人而言可以引起舉證責任的倒置。并非合同法上的所有推定都能產生舉證責任倒置的效果，對于某些推定，當事人是不能推翻也不能反駁的。比如無償保管的推定(《合同法》第 366條)、不定期租賃的推定(《合同法》第215條)、借款不支付利息的推定(<合同法)第211條)等等。
① 參見(中華人民共和國民事證據法草案>。該草案由最高人民法院國家法官學院的畢玉謙博士起草。
① 參見肖建國：<論合同法上的證據規范)，載<法學評論)，2001年第5期。
