刑法的面龐原來可以如此清晰美麗《罪刑均衡實證研究》書評 —— 查看此書介紹
姜小東 2008-12-22 14:57:12
一門學科成熟的標志之一,即是成功地引入了數學的研究思想和方法----------恩格斯
一．大的理論背景和理論準備
罪刑均衡原則作為西方人權思想發展的產物，主要確立于西方資產階級思想啟蒙運動時期。近代資產階級自然法的創造人格老秀斯首先指出："懲罰之苦等于行為之惡"； 其后，這一思想為自然法學家不斷發展、充實。例如，霍布斯提出："懲罰的本質要求以使人服從法律為其目的；如果懲罰比犯法的利益還輕，便不可能達到這一目的，反而會發生相反的效果。""如果懲罰在法律本身中已有明確規定，而在犯罪之后又施加以更重的懲罰，那么逾量之罰便不是懲罰而是敵視行為。" 孟德斯鳩則更是直接、明確地指出："懲罰應有程度之分，按罪大小，定懲罰輕重。" 不過，在當時關于罪刑均衡原則的最完整、最明確的闡述，當然首推貝卡里亞在其《論犯罪與刑罰》一書中所表達的思想了。貝卡里亞指出："公眾所關心的不僅是不要發生犯罪，而且還關心犯罪對社會造成的危害盡量少些。因而犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱。" 為了實現罪行等級與法定刑等級相適應的公平性，他還天才般地設計了一個罪刑階梯："既然存在著人們聯合起來的必要性，既然存在著作為私人利益相互斗爭的必然產物的契約，人們就能找到一個由一系列越軌行為構成的階梯。它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩級之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列……有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標尺，它顯示著各個國家的人道程度和敗壞程度。""如果說，對于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應用幾何學的話，那么也很需要有一個相應的、由最強到最弱的刑罰階梯。"但罪行均衡只是理想狀態，實然的罪刑關系到底是否均衡，在多大程度上實現了均衡，為什么存在不夠均衡，這些問題始終沒能得到很好的回答。
黨的十七大報告指出:"大力發展科學事業,制定科學和技術長遠發展規劃.加強科學基礎設施建設.普及科學知識,弘揚科學精神.堅持社會科學和自然科學并重,充分發揮哲學社會科學在經濟和社會發展中的重要作用.在全社會形成崇尚科學、鼓勵創新、反對迷信和偽科學的良好氛圍。
數學方法在社會科學中的運用及亷生的效用已得到普遍認同.用數學方法研究法律現象在量上的規定性,是研究法學的斲視角.比如在關于法的經濟學分析、法律系統工程控制理論、法治系統研究以及司法實踐等方面,數學方法的運用成為研究法學理讻和實踐問題的新手段.作者提出,當前法學教育中應該將數學教育列入高校法學教學大綱,以提高法學專業學生的綜合素質。
二．白教授成功的嘗試
將一門學問引入另一學科，該學科必將出現質的飛躍，而引入者本人也必將成為一代大家。白建軍教授于2001年和2003年，在《中國社會科學》上連續發表了的兩篇“量化分析”論文：《刑罰輕重的量化分析》和《犯罪輕重的量化分析》。2004年，Social Sciences in China（《中國社會科學》英文版）又發表了這兩篇論文的濃縮版，將上述研究成果介紹給了國際學術界。白教授的研究成果受到高規格的禮遇，筆者又拜讀了白教授的力著《罪刑均衡實證研究》。
《罪刑均衡實證研究》一書共五大部分，二十一章，用刑法之外的統計學工具spss來研究刑法并量化罪行均衡原則。通過一系列的思辨.論證.賦權.運算，得出罪的量，刑的量以及它們之間的對應關系來用數字說明罪與刑是否均衡，是否需要均衡。實現了自然科學知識與社會科學知識的完美結合，白教授運用他天才的思維在刑法學與統計學之間游走，獵取。以數學特有的步步為營的推導和統計學周密科學的推進，打開了刑法量化的另一味天空使人有一種豁然開朗的感覺。整個過程，邏輯嚴謹，說理透徹，按部就班，科學秩序，水到渠成，自然精準。實踐了早在1764年，貝卡利亞就提出的 “罪刑階梯”的思想。(貝卡里亞指出：“也很需要有一個相應的、由最強到最弱的刑罰階梯。有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標尺，它顯示著各個國家的人道程度和敗壞程度?！?
白教授基于刑事一體化的基本理念，在刑法學.犯罪學領域第一個以“罪刑關系具有均衡性”為理論假設，試圖以立法司法中的客觀事實對其加以檢驗的大規模實證研究。其理論假設來自刑法的罪行均衡原則，分析對象即刑法分則中的422對罪行關系和刑事司法中的1107對罪行關系，研究方法選用的策略是追求思辨與實證相融合，定性與定量相統一。具體而言即：
白建軍教授建構了一個讓人耳目一新的罪量評價體系——SCO罪量綜合指數體系。在這個體系中，S代表罪量評價關系中的評價主體（subject），C代表評價標準（criterion），O代表評價對象（object）。白教授認為，應該從評價關系、評價標準、評價對象三個維度來確定罪量的大小。評價關系的實質是誰對犯罪的嚴重性程度作出判斷，因為犯罪的輕重判斷首先取決于評價人。評價標準關注的是評價主體從事評價活動所依據的基本原則和價值取向。因為某種行為被貼上犯罪的標簽，意味著它與某種原則或價值取向相悖，因此，悖逆性越大，犯罪行為就越嚴重；悖逆性越小，犯罪行為就越輕。評價對象是評價活動的客體，也就是引起評價活動的犯罪行為，這也是通常意義上人們關注犯罪輕重的角度。通過這三個維度，作者將抽象的罪量概念進行了第一次分解，即
罪量＝評價關系＋評價標準＋評價對象
由于上述模型仍然不具有操作性，作者于是根據各種犯罪學、刑法學理論，將這三個變量進行了多次操作化處理，逐步下降到相應的經驗對應物。在第二次分解中，評價關系被具體劃分被害人評價和國家評價；評價標準被具體化為利益標準和道德標準；評價對象被具體化為結果之罪與行為之罪。同時，根據公認的學術思想，作者推出了“被害人評價的權重大于國家評價，利益標準的權重大于道德標準，結果之罪的權重大于行為之罪”的結論。如此一來，根據“0.7/0.3”的比例賦予相應變量權重，罪量綜合指數就可以改寫為：
罪量＝評價關系＋評價標準＋評價對象
?。剑ū缓θ嗽u價罪量×0.7＋國家評價罪量×0.3）＋（利益罪量×0.7＋道德罪量×0.3）＋（結果罪量×0.7＋行為罪量×0.3）
在進行了四次分解以后，抽象的犯罪最后被具體化為輕重不等的36種類型。以被害人評價罪量為例，該變量被繼續劃分為被害關系、行為類型、加害地位三個變量，然后，根據被害關系的不同，又把犯罪劃分為被迫被害犯罪、缺席被害犯罪、交易被害犯罪三種類型。由于被迫被害犯罪比缺席被害犯罪嚴重，缺席被害犯罪比交易被害犯罪嚴重，所以，三種犯罪被分別賦予0.5、0.3、0.2的權重。至此，罪量綜合指數的公式就變成了：
罪量＝（被害關系＋行為類型＋加害地位）×0.7＋（國家被害＋犯罪暗數）×0.3＋（法定結果＋個人風險＋利益類型）×0.7＋倫理內容×0.3＋（要件數量＋結果趨勢＋超飽和性＋罪過形式）×0.7＋犯罪態度×0.3
很明顯，到了這一步，計算中國刑法所有犯罪的罪量綜合指數就很簡單了。先是對422個犯罪（沒有包括新近幾個修正案設立的新罪）進行逐個歸類，并將它們的權重代入公式。比如，搶劫罪屬于被迫被害犯罪，那么公式中的被害關系就應該用0.5替代；盜竊罪屬于缺席被害犯罪，那么就代入0.3；……歸類賦值完畢，最后的工作就是利用SPSS（社會科學量化分析軟件）計算出每個犯罪的罪量指數。為了理論分析的需要，作者還根據計算出的原始罪量指數大小，把422個犯罪的罪量分成十組，即分成十個罪級。同時，作者還計算出了中國刑法422個犯罪的刑量，并將它們分成十個刑級。罪量和刑量、罪級和刑級合并在一起，中國第一張“罪刑報價單”就產生了。事實上這也應該是世界上第一張“罪刑報價單”，因為《美國量刑指南》 的犯罪等級排序只是一種司法罪量排序、實然罪量排序，或者說其實質是刑量排序，因為它是以現行立法規定為基礎進行的排序。而白建軍教授第一次實現了應然罪量、理論罪量、立法罪量的排序，使“罪刑階梯”“罪柱”的兩極之間第一次有了清晰的刻度。從而也使刑法的實證研究產生了新的飛躍。
應當承認，SCO罪量評價體系必然不會是完美的。但是細細讀來不難看出《罪刑均衡實證研究》向讀者傳達了一個很強烈的信息：實證研究方法從社會學.統計學等方法中間踉踉蹌蹌走了出來，終于數學統計學在刑法研究中得到了一次十分有益的嘗試。實踐了一次自然科學與實會科學的大交叉。這本小書就像一盞燈照亮了刑法學與統計學的一條小路也照亮了兩大學科融合的廣泛領域。
三．引起筆者的思考
數學方法在社會科學中的運用及產生的效用已得到普遍認同。用數學方法研究法律現象在量上的規定性是研究法學的新視角，比如在關于法的經濟學分析法律系統工程控制理論法治系統研究，以及司法實踐等方面數學方法的運用成為研究法學理論和實踐問題的新手段。
SPSS是Statistics Package for Social Science （社會科學統計軟件包）的縮寫。SPSS公司由美國斯坦福大學三位學生于1968年在芝加哥成立，經過30多年的努力，SPSS已經由單一的統計軟件開發商發展成為繼統計分析、數據挖掘、商業智能、客戶關系管理等多種產品和咨詢服務于一體的跨國公司。SPSS含義也延伸為Statistical Product and Service Solutions （統計產品和服務解決方案）。 現在，SPSS已經成為全球應用最廣泛的統計軟件，因其易用而深受用戶喜愛，雖然SAS是統計軟件的領軍者，卻因涉及程序編寫而被很多用戶可望而不可及。 SPSS的應用領域非常寬泛，經濟管理、企業經營管理、行業管理與特徵分析、社會學等社會科學領域，以及工、農、醫、軍事，乃至理學領域，都離不開統計分析，所以SPSS擁有良好的前景。
白建軍教授大膽有益成功的嘗試，實踐了數學方法在社會科學中的運用其意義如星星之火為學術園地點亮了另一方斑斕的天空。同時也發現了另一大油田，緩解了日見萎縮的學術可開采資源，其意義是巨大的：
首先，從學術史的角度講，法學研究對實證方法統計方法spss的引入“使人對在社會規范化和懲戒過程中的位置有了理解并提請法學家們對活生生的、自發性的或業已經過實踐的法予以重視。退一步來看，實證主義喚起了這樣一種關注，亦即在制定法律或立法方案的過程中，法的生活之具體環境知識的重要性”。并且，也正因如此，導生了現實主義法學運動、后現代法學思潮等法學智識流派的勃興――與此相對的是，實證方法的運用使得傳統的法律存在之形式主義理論及法律發生之契約理論等再一次被有力地批駁、乃至動搖；
其次，從實踐（包括理論實踐和操作實踐）價值方面來說，它豐富了人們關于法律淵源、法律實踐（如審判）過程的認識角度（當然也就有利于在實際的操作中作出相應的改善）：在引入實證方法前，人們普遍認為法律淵源不外國家立法、自然法（或類似范疇，如普通法的精神），然而實證方法的引入使得所有其他實際影響法官判決的因素，如社會連帶關系、又如法官個性、再如道德習慣等都進入到了法律淵源的可能范圍之內；同樣地，在引入實證方法前，人們普遍地認為法律實踐的過程就是一個三段論的過程，然而，通過現實主義法學以及心理學法學 [17]的實證研究，人們已經清楚地意識到法律實踐的過程可能遠不是三段論可以概括的：它有時候是一個三段論的過程，但更多的時候它可能是一個直覺以及進一步對直覺進行證明的過程。
另外，正如霍布豪斯所曾警示的，社會科學不應淪為如下這樣一種形上研究，即：它“或者只提出一些只適用于培養狂熱者，而極少可能實行的抽象的主張；或者完全拋棄對實際社會的興趣，一味構筑烏托邦以自娛”――本文以為，統計實證方法的引入恰恰為各種片面追求所謂邏輯嚴整、自洽之形而上學式的法學理論提供了一針有效的解毒劑：它可以不斷提醒后者應時時保持一種實踐的面向。
分析框架設計是研究者提出假設、論證理論的內核部分，是研究者論證一個理論問題的框架和線索。
例如，白建軍教授在著作《罪刑均衡實證研究》中，論證立法層面的罪刑均衡，其分析框架為：
首先，將立法中的罪和刑分別轉化為立法罪量和立法刑量，此時需要論證罪量和刑量之間的均衡；
其次，分別將罪量和刑量進一步概念化，比如罪量被分解為評價主體、評價標準、評價對象三個分變量；
接著對這三個變量進一步概念化，比如其中的評價主體被分解為被害人評價罪量和國家評價罪量，
接著再一次分解，比如被害人評價罪量，可以操作化為被害關系、行為類型、加害地位三個具體的變量。
其它的變量也是如此處理。
通過上述的分析框架的初步設計，我們就可以清晰地看到，立法層面的犯罪，可以從不同的理論視角，來觀察這個罪是較輕還是較重，最后，把所有這些觀察視角（變量）進行整體的匯總和加權，生成一個綜合的罪量指標，至此，罪刑均衡的分析框架方設計完成。
研究者的理論視角不同，設計的變量就會不同，分析框架自然也會不同。北大法意能夠為研究者提供一些框架設計的建議：包括提供變量視角的建議、提示加權方法、提供分析框架概念化和操作化的建議，協助研究者獲得更多的研究路徑和角度。
運用實證分析方法開展法學研究，目前存在如下障礙：
（1）研究者單憑自己的力量收集研究樣本比較困難。例如，研究者想隨隨便便從法院獲得判決書幾乎是不可能的。為此，許多實證研究課題永遠只是研究者的想法，而無法真正開展。
（2）研究者單憑自己的力量整理大批量的數據，極其消耗時間，比如一項1000個樣本、10個變量的數據整理，需要進行數據處理工作10000次。如此一來，學術課題的研究期間就顯得過長。每個人的時間都有限而且非常寶貴，投入數據整理的時間越多，用于真正思考的時間就越少。
（3）實證研究需要掌握一定的統計方法，但法學家們通常缺乏這方面的背景知識。
盡管困難重重，白建軍教授從容的從中走出來，這本身就是一個象征，一種前瞻，這是中國刑法學豐富和成熟的“標志性建筑”，我們完全有理由相信作為最精密學科的刑法學，在人類知識大道上會越走越寬，這就是《罪刑均衡實證研究》這本書傳遞給我們的。
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