從權力到權利的刑法路徑《民權刑法論》書評 —— 查看此書介紹
姜小東 2008-12-5 13:31:54
從權力到權利的刑法路徑--------評許道敏《民權刑法論》
姜小東＊
我國改革開放的三十年，是社會結構深刻變革的三十年，是計劃經濟轉為市場經濟的三十年，是法制到法治的三十年，是國權退潮民權漲潮的三十年，是憲法從關注國權到關注人權的三十年，是工具刑法到保障刑法的三十年。這些進步顯著標示著法治社會的進程。然而，作為一個刑法學學習者，本人一直在思考，理論上怎樣去論證這些進步并前瞻進步方向？將研究眼光放在什么視野可以探視我國刑法的進步？應該怎樣證實刑法這些進步？進步的走向即刑法的目標方向應該是什么？哪些材料中更直觀的有所反映？如果能將這一理論題目成功論述，將有很大的理論價值和實踐意義。
著名經濟學家馬斯洛的需求理論將人的需求分為五個層次，由低到高依次為生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現需求。個人作為生命個體，他的生存和發展需要得到認可和滿足。由生物人到社會人，人類失去了很多并希望得到更多。社會、國家的出現，把個體人組織起來，抵御自然侵害的力量增強了，但同時產生了國權和民權的博弈。于是法出現了，良法以正義的姿態保障人生存和發展的多方需求。國家權力的從無到有，公民權利的逐步退卻，以至發展到被國家權力蠶食，鯨吞；再到，近現代公民權利意識的普遍覺醒，市民社會力量的增強和對政治國家的對抗，到現在我們為建立大社會小政府而進行的努力，都無不體現了國家權力向公民權利的回歸，最后完全融于公民權利的歷史進程。憲法作為根本的法，為社會和個人，權力和權利的疆界劃分尋求著最佳結合點。從根本上說憲法是為限制國家權力，公民的權利將隨憲政的落實而擴大。在憲政的視野里，憲政國家與憲政社會，二者息息相關。憲政國家是指以法律規范權利與權力以及權力與權力之間關系的領域，而憲政社會則是指以公民權利最大限度的保有并與其主體性精神結合的領域。其中，前者是后者的保證，而后者是前者的社會基礎。我們的憲法學者可能過多于關注憲政國家，而對憲政社會尤其是其中的公民主體性精神關注不足。而在對公民主體的保護中刑事法直面人作為人的根本權利。
憲政的意旨，在規范政府權力和保障公民權利間尋找最佳契合點。作為下位法的刑法， 在憲政體制下的作用毋庸置疑，同樣以規范國家刑罰權，保障公民權利為職志。憲政是理論的，更是實踐的，它需要在具體部門法的運行中得以實現；刑事法制關乎正義、自由、秩序、安全、平等，而這正是憲政的光輝在刑事法制中的奪目指出。在法治社會，無論靜態的法律文本，還是動態的法律運作，刑法無時無刻不在秉承憲政的意旨，踐行憲政的精神和基本價值。
李海東博士在他的《刑法原理入門》一書中，從國家與公民在刑法中地位的角度，將刑法劃分為國權刑法與民權刑法兩大類。所謂國權刑法是指以國家為出發點、而以國民為對象的刑法，而民權刑法是指以保護國民的利益為出發點、而限制國家行為的刑法。陳興良教授也曾有類似的觀點，即所謂的政治刑法和市民刑法。無疑，這種劃分是大有裨益的，能幫助我們更深刻的認識刑法的功效和應然的方向。
單從刑法典或者刑法規范本身，我們一般可以認定一個刑法是國權主義抑或民權主義。但一部刑法在實踐中是國權主義或民權主義，在很大程度上取決于刑法理論的發展以及其對刑法執行的影響。那么，在我國憲政的進程中，權力和權利此消彼長，社會結構向二元化變遷，刑法處在國家權力和公民權利碰撞的最激烈處，發生了和發生著怎樣的變化？是否存在國權主義刑法？國權主義刑法是否在向民權主義演進？如果演進有哪些表現？刑法發展路在何方？我國刑法發展的整體趨勢是怎樣的？用什么材料通過何種方式可以驗證？本文試圖通過理論假設和最高人民法院的三十年報告實證分析論證解決以上問題，從而描繪刑法的發展軌跡、判斷刑法的發展方向、展現和尋求法尤其是刑事法最根本的價值。
最近讀了許道敏博士的《民權刑法論》給筆者打開了思路，也更加深了對中國刑法發展方向的認識，即最根本的就是實現權力與權利蹺蹺板向權利的保障傾斜。這既為刑法的科學發展指明了方向，又同時符合整個人類社會的進步規律。
本書《民權刑法論》的作者，首先將民權刑法定義為:依照主權在民的憲法原則，要求國家刑事活動以保障人民權利為出發點和歸宿點的應然刑法。有了此一理論概念的預設之后，作者在第一章提出了五個等式對相關概念進行了界定從而奠定基石。從第二章開始展開了理論論證，以憲法原則下的權力和權力切入說理，考察了刑法理論的各個大的方面，論證還是比較充分的，基本讓我們看清了民權刑法隱性的理論面龐。
但是筆者認為，刑法是理性的也是經驗的，更準確地說是理論和經驗的統一體。就像老子在《道德經》第一章中講的：“此兩者同出而異名，同謂之玄，玄之又玄，眾妙之門”。理性和經驗就是刑法的“眾妙之門”，從此門中源源不斷地衍生著刑法的生命力。因此，在整體考察刑法時，也應該考慮到整體的兩個方面，不可偏廢，否則有損形式上的完整與實質上的充分?；诖?，筆者認為民權刑法的經驗部分，許道敏博士缺乏論證或者論證很不充分，站到民權刑法的拐點，理性前瞻是應該的，回首來路也應該是必須的。
西方哲人赫拉克利特的著名哲言“人不能兩次踏入同一條河流”。中國的法治之路，尤其是刑事法治三十年的豐富發展，如奔騰不息之河。今天的我們已不能溯回往日的河中，捕捉刑法當時當地的運行狀態，只能歷史的文獻的回顧分析來盡可能的貼近實際。最高人民法院的工作報告，就像一年一次跟蹤拍攝刑法河流的靜態照片。本文的研究，試圖將照片連綴成動態影像，以1979----2008為時間背景，以最高人民法院工作報告為空間視野，來表達我國刑法“由國權刑法向民權刑法的演進”這一主題。
那么，報告中零散的看似不相關的各個角度、方面為什么能組織到一起，又如何組織來反映國權刑法向民權刑法演進這一統一主題呢？我想到了“蒙太奇手法”。所謂蒙太奇，是電影創作的主要敘述手段和表現手段之一。電影將一系列在不同地點，從不同距離和角度，以不同方法拍攝的鏡頭排列組合起來，敘述情節，刻畫人物，表達同一個主題。但當不同的鏡頭組接在一起時，往往又會產生各個鏡頭單獨存在時所不具有的含義。這無疑為本文的寫作創意和表現手法提供了原理。報告材料中的不同觀測點，將在蒙太奇寫法中盡量彰顯個性和變化，但這一切都是為了合流共性，即國權刑法向民權刑法演進的主題，當單獨的鏡頭組合到一起時，才始得看清了民權刑法清晰但隱性的面龐。
以下內容以十年為一個敘事單元，因為這契合我國刑法三十年的發展規律。每十年一個臺階，抬升了刑法的階段性進步。通過三十年報告的分析，驗證我國刑法的表現來證明理論預設的成立：
（一）1979-----1988刑法的國權色彩濃厚
1、描述此一時間階段的政治經濟背景和法治情況。
2、分析材料中（治國方略、刑法理念、刑事政策、案件變化、工作任務、刑事立法、刑事司法、刑事執法）的實然情況，描述變化。
3、理論檢視：判定方向、丈量程度、分析問題、解決問題
（二）1989-----1998沖突、過度、轉型
1、描述此一時間階段的政治經濟背景和法治情況。
2、分析材料中（治國方略、刑法理念、刑事政策、案件變化、工作任務、刑事立法、刑事司法、刑事執法）的實然情況，描述變化。
3、理論檢視：判定方向、丈量程度、分析問題、解決問題
（三）1999-----2008民權刑法色彩漸顯
1、描述此一時間階段的政治經濟背景和法治情況。
2、分析材料中（治國方略、刑法理念、刑事政策、案件變化、工作任務、刑事立法、刑事司法、刑事執法）的實然情況，描述變化。
3、理論檢視：判定方向、丈量程度、分析問題、解決問題
最后，進行總體的結論、評價、討論、展望。
筆者認為，應該以法的存在根本“人”和內容根本“權力與權利”為理論出發點和價值落腳點，通過理論深挖和現實證明，考察國家權力對公民權利的認識以及憲法作為寫滿公民權利的紙，對權力和權利的配置。進而探索和證明刑事法對憲法落實的表現、程度、方向。緊扣人本、人權、民權的價值追求，提出我國刑事法的應然定位。學科橫跨憲法學、犯罪學、刑法學、刑事訴訟法學、刑事政策學、社會學等領域。研究時間縱跨約30年，從改革開放到建設和諧社會，歷史的也是文獻的分析我國最高人民法院工作報告，將靜態的文本動態化考察動態刑事法進程，把脈由國本位到民本位的變化，方位感強。從方法來看，本文采擷優秀的方法論，理性思辨定性加實證證明定量，文獻分析支撐理論預設，環環相扣，水乳交融。在渾然一體的時間和空間舞臺上，生動再現了國權本位向民權本位的角色演繹，學術品位進一步提高。
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