浙江省高級人民法院
行 政 裁 定 書


（2019）浙行申64號


再審申請人（一審原告，二審上訴人）杭州市西湖區方林富炒貨店，住所地浙江省杭州市西湖區西溪路78號。
經營者龐清連，女，1974年4月14日出生，漢族，住浙江省仙居縣。
委托代理人方林富，男，1970年8月13日出生，漢族，住浙江省仙居縣，系龐清連丈夫暨方林富炒貨店工作人員。
被申請人（一審被告，二審被上訴人）杭州市西湖區市場監督管理局，住所地浙江省杭州市西湖區體育場路593號。
法定代表人余建軍，局長。
委托代理人唐金良，杭州市西湖區市場監督管理局工作人員。
委托代理人張藝耀，上海漢盛律師事務所律師。
被申請人（一審被告，二審被上訴人）杭州市市場監督管理局，住所地浙江省杭州市江干區鳳起東路109號。
法定代表人范建軍，局長。
委托代理人周婷婷，杭州市市場監督管理局工作人員。
杭州市西湖區方林富炒貨店（以下簡稱方林富炒貨店）因訴杭州市西湖區市場監督管理局（以下簡稱西湖區市監局）、杭州市市場監督管理局（以下簡稱杭州市市監局）工商行政處罰及行政復議一案，不服杭州市中級人民法院于2018年9月7日作出的（2018）浙01行終511號行政判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，并于2019年6月11日組織各方當事人進行調查，再審申請人方林富炒貨店委托代理人方林富、被申請人西湖區市監局委托代理人唐金良、張藝耀，杭州市市監局委托代理人周婷婷到庭參加調查。本案現已審查終結。
方林富炒貨店申請再審稱：一、西湖市監局所作的（杭西）市管罰處字〔2015〕534號《行政處罰決定書》程序嚴重違法。20萬元罰款屬于較大數額行政處罰，應當有集體討論書面記錄，而被申請人提交的《行政處罰有關事項審批表》和《案件核審表》并非證明“集體討論”的恰當載體，集體討論的證明載體應當是正式的會議紀要或討論記錄等，被申請人未提交集體討論記錄視為未經集體討論，程序嚴重違法。二、被訴處罰決定事實認定不清。再審申請人發布的廣告詞中包含“百度、百度一下和書名號《》、方括號[]”等內容，意指讓消費者到網站百度一下，引導其理性消費，被申請人卻斷章取義只選取對再審申請人不利的內容認定事實，而且違法行為起始和中止時間、如何中止等對再審申請人有利的事實也未查明，違反《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱行政處罰法）必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據等規定，導致事實認定不清。三、被訴處罰決定適用法律錯誤。被訴處罰決定僅適用《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱廣告法），未適用行政處罰法過罰相當、處罰與教育相結合的原則以及從輕、減輕、免予處罰等規定，法律適用錯誤，應當撤銷而非變更；被訴處罰決定認定再審申請人“未曾發生過相同違法行為的情況，且主動中止違法行為”，卻又作出“責令停止發布使用絕對化用語的廣告”之決定，前后矛盾。四、被訴處罰決定量罰明顯不當。從發布時間看，柱子上的廣告是2015年11月2日所貼，即執法人員來檢查的三天前所貼，其他地方也都剛貼不久，持續時間很短；從發布地點看，發布在經營場所西側墻上、柱子上、展示柜、散裝包裝袋上，只有產生購買意愿走近經營場所的消費者才能看到；從發布內容上看，廣告詞中含有“百度《杭州最好的炒貨店鋪》百度一下”等詞語，并不會必然造成“誤導消費者，不正當地貶低同類商品或者服務”的結果；從發布形式看，廣告用語載體大部分系再審申請人自行制作，部分用毛筆書寫，此種形式等同于一般商家口頭吆喝，并不會產生欺騙、誤導消費者的后果；從類似情況罰款數額看，2016年至2018年，西湖市監局共查辦使用絕對化用語廣告違法案件二十余起，最低一起罰款數額僅700元，大部分罰款數額在15000元以下；從居民人均可支配收入看，2017年浙江居民人均可支配收入為42046元，20萬元罰款數額相當于普通居民四五年收入，即使是變更后的10萬元，也明顯超出普通人承受范圍，不符合比例原則。綜上，請求撤銷二審判決，依法改判或發回重審。
西湖市監局答辯稱：一、被訴處罰決定程序合法。已有充分證據證明被訴行政處罰已經集體討論，答辯人并無向再審申請人公開集體討論書面記錄的法定義務。二、被訴處罰決定認定事實清楚。答辯人在行政處罰過程中認定的事實，與一、二審法院認定的事實一致，再審申請人關于處罰決定事實認定不清的理由不能成立。三、被訴處罰決定法律適用正確。再審申請人認為被訴處罰決定適用法律錯誤存在明顯法理錯誤，自相矛盾，不應采納。四、被訴處罰決定量罰得當。答辯人在處罰決定過程中已充分考慮各種裁量因素，并在法定額度內選擇了最低罰款金額。再審申請人提交的《杭州市西湖廣告中使用絕對化用語的處罰情況》列表，所列個案與本案在案發時間、違法內容、危害后果、糾正情況等方面均存在差異，不具有可比性。綜上，一、二審判決均無不當，懇請法院依法駁回再審申請，保護廣大消費者合法權益，維護市場公平競爭秩序。
杭州市監局在法定期限內未向本院提交書面答辯意見。
本院認為，本案主要爭議焦點為西湖市監局所作的處罰決定認定事實是否清楚，適用法律是否正確，行政程序是否合法，量罰是否適當。
一、認定事實是否清楚。再審申請人認為其發布的廣告詞中包含“百度、百度一下和書名號《》、方括號[]”等內容，意指讓消費者到網站百度一下，引導其理性消費，被申請人卻斷章取義只選取對再審申請人不利的內容認定事實。經查，方林富炒貨店在店鋪西側墻體用展板發布“方林富炒貨店杭州最優秀的炒貨特色店鋪”、“方林富杭州最優秀的炒貨店”，在店鋪西側墻柱上貼掛展板發布“杭州最優秀炒貨店”，在店內商品展示柜內放置商品介紹板兩塊發布“中國最好最優品質荔枝干”、另放置商品介紹板一塊發布“2015年新鮮出爐的中國最好最香最優品質燕山栗子”等手寫內容，在展示柜外側張貼發布“本店的栗子，是中國最好吃的，也是世界上最高端的栗子”等印刷內容，在商品包裝袋上印制“杭州最好吃的栗子”、“杭州最特色炒貨店鋪”內容。同時根據西湖市監局制作并經方林富炒貨店委托代理人方林富簽字確認的詢問筆錄，方林富炒貨店店鋪墻柱上的廣告系其在打印店打印后自己張貼；展示柜內的廣告系自己手寫，展示柜外下部的廣告系打印好后自己張貼；包裝袋上廣告詞系自己設計，托朋友印刷?？梢?，案涉廣告違法行為的基本事實清楚，再審申請人主張被訴處罰決定認定其構成廣告違法行為屬事實不清，不能成立。
二、適用法律是否正確。在對廣告違法行為實施行政處罰時，除適用廣告法的具體規定確定處罰種類及幅度以外，還應當遵循行政處罰法確定的基本原則和制度，綜合全案事實考量是否存在從輕、減輕或者不予行政處罰等情形。具體到本案，廣告法第五十七條規定了該種廣告違法行為的一般情形和情節嚴重情形，但該法沒有對從輕、減輕或者不予處罰等情形進行規定，在此情況下，西湖市監局根據該規定將案涉廣告違法行為確定為一般情形，并在廣告法規定的“處二十萬元以上一百萬元以下”的處罰幅度內將罰款數額裁量為最低限20萬元?？梢?，實質上該局在適用廣告法的同時，適用了行政處罰法規定的從輕處罰，故再審申請人關于西湖市監局僅適用廣告法未適用行政處罰法的再審申請理由，不能成立。至于本案是否符合行政處罰法所規定的減輕或者不予處罰情形，將在量罰是否適當中一并分析。
三、行政程序是否合法。本案各方當事人對于行政程序的爭議主要集中于作出被訴處罰決定是否經過行政機關負責人集體討論程序，關鍵在于被申請人西湖市監局提交何種證明材料才足以完成其對被訴處罰決定已經集體討論程序的舉證責任。再審申請人認為集體討論的證明載體應當是正式的會議紀要或討論記錄等，而被申請人西湖市監局提交的《行政處罰有關事項審批表》和《案件核審表》并不足以證明被訴行政處罰已經集體討論；被申請人西湖市監局認為《行政處罰有關事項審批表》和《案件核審表》足以證明被訴行政處罰已經集體討論，且其并無向再審申請人公開集體討論書面記錄的法定義務。本案中，西湖市監局一審時將《行政處罰有關事項審批表》和《案件核審表》蓋章確認后作為證據材料提交并經質證，上述表格中明確記載被訴行政處罰已經該局案件審理委員會集體討論。在杭州市監局作出的行政復議決定查明事實中，亦明確記載“2015年12月28日，經被申請人（西湖市監局）案件審理委員會集體討論”，二審訴訟過程中，西湖市監局亦對此作了解釋與說明，故在案證據能夠證明被訴行政處罰決定作出之前已經該局負責人集體討論程序。另，二審法院業已指出西湖市監局作出被訴行政處罰決定、杭州市監局作出被訴行政復議決定均超過合理的辦案期限，依法可以判決確認違法，鑒于變更被訴行政處罰決定及撤銷行政復議決定亦是對上述行政行為所作的否定性評價，故再審申請人認為被訴行政處罰程序違法的再審申請理由，不能成立。
四、量罰是否適當。在廣告中使用“最好”“最優”等絕對化用語，不但容易誤導消費者，而且可能不正當地貶低同類商品或者服務，因此法律明確予以禁止。本案中，方林富炒貨店作為已在杭州范圍內經營多年且已產生較高知名度的經營者，其使用絕對化用語廣告客觀上會對其他經營者的公平競爭產生不利影響，所產生的社會危害性不容忽視。而且其在行政處理過程中及事后雖有所整改，將違法廣告語中的“最”字點涂或者涂劃后改為“真”字，但“最”字仍然清晰可辨，整改并不徹底?？梢?，再審申請人不符合行政處罰法第二十七條第二款所規定的“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”之情形，對其實施的廣告違法行為予以行政處罰仍有必要。但與此同時，在作出行政處罰時也應當將以下因素予以查明并納入考量：第一，案涉部分廣告違法行為持續時間并不長，且主要在經營場所內外及包裝袋上展示，與通過電視、網絡等大眾傳媒發布廣告相比，此種方式受眾范圍較??；第二，案涉違法廣告所介紹的店鋪和商品，是大眾所熟知的炒貨店及其推銷的炒貨，不需要借助專業知識便可作出判斷，對消費者的誤導程度相對有限；第三，再審申請人的主觀過錯及認錯態度。在西湖市監局聽證過程中，再審申請人已有認錯表示，西湖市監局適用《杭州市規范行政處罰自由裁量權的規定》第九條的規定決定從輕處罰時也認定再審申請人存在未曾發生過相同違法行為且主動中止違法行為的情形。由此可見，再審申請人實施的廣告活動雖有社會危害性但并不嚴重，應當遵循行政處罰法規定的實施行政處罰應當與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當，處罰與教育相結合原則，在依法給予行政處罰的同時，應當綜合全案情形予以減輕處罰。西湖市監局查明了本案基本事實，也查明了前述部分因素并納入了裁量考慮范圍，但對再審申請人違法行為之社會危害性、整改情況等具體問題缺乏深入調查，未能全面查明及綜合考慮案涉全部因素，由此作出的行政處罰決定量罰明顯不當。鑒于相關問題已在訴訟過程中進行了審查考慮，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十七條第一款之規定，行政處罰明顯不當的，人民法院可以判決變更。為減少當事人訴累，一審法院沒有判決撤銷被訴行政處罰決定并責令西湖市監局重新作出處理，而是綜合全案事實，判決變更被訴行政處罰決定之罰款金額為10萬元，同時撤銷維持該處罰決定的行政復議決定，并無明顯不當。二審法院判決駁回上訴，維持原判，亦無不當。
綜上，方林富炒貨店的再審申請不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條規定的情形。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百一十六條第二款之規定，裁定如下：
駁回杭州市西湖區方林富炒貨店的再審申請。
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審判長　　戴文波
審判員　　馬良驥
審判員　　張　榆
二〇二〇年一月二日
法官助理 朱秀華
書記員　　韋若莎